建造中船舶抵押权的法律冲突

　　(一)设定的法律冲突

　　1.性质

　　建造中船舶抵押属于船舶抵押还是动产抵押?在英国，不可能对建造中船舶设定船舶抵押，因为根据英国1894年《商船航运法》(Merchant Shipping Act)，建造中船舶不是船舶，而是一般动产，可以设定抵押，通常的方法是转让建船合同，英国没有建造中船舶的抵押登记制度。受英国法影响的大多数国家也没有建造中船舶的抵押登记制度，如巴哈马、开曼群岛、马尔他、新西兰、南非等国。加拿大法律总体上受英国法影响较大，但对建造中船舶抵押可否登记的问题并未跟随英国。根据加拿大法，将要建设的船舶自建船合同开始执行起，或船舶建造开始以后，都可登记，可登记的权利包括船舶所有权和抵押权。以德国和法国为代表的大陆法国家均认为建造中船舶可设定船舶抵押。中国《海商法》第14条第1款规定：“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。”可见，建造中船舶抵押的性质存在法律冲突。性质不同，抵押权人的权利也不同，以英国为例，建造中船舶的抵押通过造船合同的转让进行，转让合同通常给予抵押权人在船东违约时占有和出售船舶的“合同”权利，该转让要对船厂有约束力，必须通知船厂，但若要求船厂不仅仅同意转让，还有必要在抵押权人与船厂之间签订独立的合同，列明抵押权人希望船厂履行和遵守的义务。而在船舶抵押中，抵押人违约时，抵押权人占有、出售船舶的权利是对物权，具有直接支配性，而不是一种合同权利，不需要相对人的配合。

　　2.设定主体

　　抵押人是对抵押物具有处分权的人，一般而言，所有权人对其所有物具有处分权。是否具备抵押人的资格决定抵押是否有效，因此，所有权归属的确定至关重要。建造中船舶不同于一般的船舶，它的所有权归属并不明确，通常要在造船合同中进行明确约定才能确定。总体上，普通法系国家和大陆法系国家均认可当事人约定的效力，但具体情形有所不同。

　　船合同中总是包含一条“所有权过户”条款，该条款通常规定，第一笔分期付款一旦支付，船舶(包括在建部分、归于它的所有材料、部件)即成为买方的财产，造船厂只有留置权。一旦船厂将船舶交付给买方，船厂便失去其留置权，因为船厂的留置权取决于其对船舶的持续占有。

　　在德国，当事人在造船合同中约定，建造过程中的船舶是买方财产，该条款通常作为买方付款的担保。这种约定有效，且能对抗船厂的债权人，但与船厂签订船舶部件买卖合同，并保留所有权的债权人除外。另一种担保买方在船舶建造过程中支付现金的方法是：将船舶登记为船厂财产，同时为买方在船舶上设定抵押。[page]

　　在法国，若是外国人购买法国船厂建造的船舶，则在最后交付之后，外国买方才能获得船舶的所有权。根据法国立法，建造中船舶交付之前，船厂被视为船舶所有人，当事人可以另行协议，但只有法国当事人之间才能就建造中船舶的所有权进行协议。据此，若是外国船东与法国船厂之间签订造船合同，则在交付之前，或者在船舶建造过程中，只有船厂能就建造中船舶设定船舶抵押，外国船东不能通过抵押建造中船舶来融通购船资金。

　　在希腊，传统理论根据造船材料的提供者来判定建造中船舶的所有权归属。若材料由买方提供，则买方成为建造中船舶原始的直接的所有权人;若材料由船厂提供，则船厂成为所有权人。但即使是传统理论也认为，不论由谁提供材料，船厂总是获得直接所有权。根据《希腊海商法典》(Greek code of private maritime law)第5条支撑的现代理论和法院实践，除非当事人另有约定，《希腊民法典》(Greek civil code)中有关建造合同的规定适用于造船合同，但第683条、第693条和第695条除外。据此，发出船舶建造指令并承担融资的一方是船舶的直接所有权人。《希腊民法典》第683条规定，若建造材料由建造方提供，则与货物销售有关的条款可适用。这一条款被所有的造船合同排除适用，即造船合同约定，即使材料由船厂提供，也不适用与货物销售有关的条款，船舶所有权的归属不以船舶的交付时间为分界线。第693条规定，买方对建造方的因产品缺陷引起的损害赔偿请求权的时效，不动产是10年，动产是6个月。就建造中船舶的建造而言，不适用第693条，而是适用《希腊海商法》第290条第 4款，该条规定的时效是自债权产生当年截止之日起两年。第695条规定，建造方对其建造或修理的买方的动产有留置权。造船合同对这一条的排除适用受到实践的批评，因为其剥夺了建造方保护其权利的一种重要方式。所谓“当事人另有约定的”，是指当事人可以另行约定将货物销售条款适用于建造中船舶，即只有当船厂将船舶交付给买方之后，买方才能获得所有权。这意味着买方只有在船舶交付之后才能以自己名义进行船舶登记。若造船合同约定，船舶所有权依交付从船厂移转至买方，则船舶建造过程中的现金支付不影响这种约定，即船舶在交付之前属于船厂的财产，买方不能因此成为船舶的共有人，也不能进行附条件所有权登记;若造船合同中没有这种约定，则买方从一开始就直接获得船舶的所有权，可就建造中船舶设定抵押，当船厂宣告破产时，建造中船舶不属于破产财产，买方可将建造中船舶从船厂移走，买方的债权人可就该建造中船舶主张权利。[page]

　　3.设定客体

　　建造中船舶从造船合同的签订、造船图纸的设计、到龙骨的安装等，处于不断变化之中，什么状态的建造中船舶可以设定船舶抵押?各国的规定也存在差异。在德国，自安装龙骨并标上船厂的名字或号码起才可设定船舶抵押;而法国对设定船舶抵押的时间没有限定。在希腊，只要提供最后的造船合同即可，不要求船舶建造工作已经开始。

　　(二)效力的法律冲突

　　1.标的物范围

　　建造中船舶抵押标的物与一般船舶抵押标的物的最大不同是，它处于从材料、机器、设备各动产的集合物到具有航行能力的船舶的不断变化之中，其物理形态和价值都处于动态;而一般船舶抵押的标的物是已具备航行能力的船舶，处于静态。建造中船舶抵押标的物的确定决定着实现抵押权时可供执行的财产范围。

　　在英国，建造中船舶抵押的效力及于船东在造船合同中以及根据造船合同所享有的所有利益和权利，包括正在建造的船舶、发动机、锅炉、机器和所有建造该船要用的材料，不论这些材料在造船厂、车间、河上或者任何其他地方。虽然建造该船使用的材料和部件通常都被转让，并被设定负担，但这些材料和部件的确认经常产生问题。只有清楚标识其属于该特定的船舶，才被视为船东的财产，否则，将被视为船厂的财产。

　　在德国，建造中船舶抵押权的效力及于下列各项：(1)正在建造的部分;(2)设备;(3)清楚表明并标识为该船所用的部件。不属于新建船船东直接所有权范围内的部件除外，若船东为建造中船舶投了特别的保险，则保险赔偿金也属于抵押权的标的物。在希腊，已登记抵押及于新建船和用于建造该船的材料、机器和设备。根据希腊法律，造船厂内的材料和其他动产设备并不为抵押权的效力所及，除非这类设备在抵押契约中进行了详细的描述和确认。

　　2.抵押权的实现

　　在英国和受英国法影响的其他国家，建造中船舶不被视为船舶，而是一般性的动产，在该动产上可以设定抵押，这种意义上的抵押权人与船舶抵押权人在实现抵押权方面有不同的方式。虽然在船东违约时，抵押权人也能占有和出售船舶，但这种权利是一种合同权利，是船东将其在造船合同中享有的权利转让给了抵押权人，该转让要对船厂有约束力，必须通知船厂，若抵押权人希望船厂履行其他的义务，还需与船厂签订独立的合同。这种占有和出售船舶的权利已不是船舶抵押权意义上的对物权。在大陆法国家，建造中船舶抵押权的实现方式与船舶抵押权的实现方式相同，即向法院申请扣押并强制出售，从卖得价款中优先受偿。[page]