在实践中如何运用预期违约制度保护自己的利益

　　根据我国《合同法》第94条、第108条、第68条、第69条、的规定，一方当事人主张预期违约的条件是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的现实危险，实践中主要有如下情形：特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，生产特定产品的厂家转产或买受人在付款期限到来之前转移财产和存款以逃避债务及当事人的经济状况、商业信用、履约能力等的恶化。

　　预期违约在实践中较为典型的案例，在合同标的物是动产时如一画二卖甚至三卖。 例：A将其所收藏的一幅名画以56万元的价格卖给B，B向A支付了十万元定金，并约定B于三日以后来取该画。但是，在A收到定金两天后，A又以八十万元的价格将该画卖给了C，并当场向C交付了该画。由于我国《合同法》对动产所有权转移的规定是，在当事人没有另外约定的情况下，以交付为转移。因此该画的所有权已经合法地转移给了C。即使在履行期限到来之后A也不可能向B履行交付义务。所以在这种情况下，B即可在双方合同约定的履行期限 到来之前向A主张违约责任。

　　在合同标的物为不动产时如一房二卖甚至多卖。例：甲房地产公司与乙签订了一份房屋买卖合同，乙向甲交付了五万元定金。合同约定，一年后甲向乙交付该房屋，并协助乙办理房屋产权证等。但是八个月后乙发现甲不但将该房屋卖给了丙，而且丙的房产证也已经办理完毕。因此，在合同到期之后甲公司是不可能向乙交付该房屋并办理房屋产权证的。所以此时乙可以选择通知甲解除双方所签订的房屋买卖合同并要求甲承担违约责任。当然乙亦可以到合同履行期限之后再行使这一权利。

　　在以上两种类型的案例中，预期违约的发生都即可以是明示的，也可以是默示的。

　　总的来说，由于明示的预期违约须当事人采取明确的意思表示，属于一种明显的、确定的毁约，比较容易判断。但实践中，明示预期违约鲜有发生，发生默示预期违约的情况偏多，而我国《合同法》对默示预期违约的规定缺乏完善的判断标准，使当事人在判断是否构成默示预期违约时出现困难，从而对权利人行使选择权造成了不利影响。在这种情况下，当事人应当从以下几个方面着手，充分利用法律对预期违约制度的有限规定来保护自己的合法权利：

　　1、由于《合同法》是私法，到处体现着私法自治的原则，所以在合同订立时，特别是在订立一些重大的合同或者合同的全面履行对自己最为有利的情况下，一定要尽量多的约定一些合同的解除情形，如在银行贷款合同中约定：“如借款方未按约定还本付息，贷款方有权停止发放贷款，提前收回已发放的全部或部分贷款”，在担保贷款合同的主合同中将担保人的资信危机作为解除合同的条件之一，明确约定将担保方的经济状况出现险情，已届资不抵债时，当担保物被查封、扣押，或者面临毁损时，以及担保自始为虚假等直接威胁到贷款能否如约归还的情形约定为合同解除的条件，以保护自己的合法权益。这样，在发生诉讼时，法院就可以根据当事人的约定来处理，自己的主张就容易得到支持。

　　2、在签订对自己利益有重大影响的合同时，合应当约定较重的违约责任，最好能明确约定一方违约时的赔偿数额或者损失的计算方法。这样以来，当出现预期违约的情况时，法院就会依双方当事人的约定加以处理，能最大限度地挽回自己的损失。

　　3、要养成收集和保留双方往来材料的习惯，并密切注意对方的经营情况的变化。特别是一些履行期限较长的合同，不能一签了事。在履行合同的过程中，尽量注意收集和保存证据。这些证据，一方面可以为自己行使选择权提供依据，即当出现预期违约时，自己可以根据这些材料判断是选择承认预期违约对自己更有利，还是等到合同履行期限到来时形成实际违约对自己更为有利，并采取相应的对策;另一方面，也可以作为对方预期违约或者违约的证明，在此后的谈判或者诉讼中作为支持自己主张的证据使用。

　　4、根据案件的具体情况及时行使选择权。

　　如果出现像上文中提到的典型案件的情况时，由于特定的标的物的所有权已经转移给他人，那么，即使等到合同期限届满时，对方也无法实际履行，且在此过程中，预期违约者有可能转移财产。在这种情况下，不论预期违约人是否以明示的方式告知了你，只要你知道了该情况，建议你选择承认预期违约，尽早与其解除合同，寻找其他途径，并要求预期违约人赔偿损失，也可于诉前对其财产申请保全，以保护自己的利益。

　　在合同标的物的所有权没有转移或者是普通物时，发生明示预期违约时，要根据自己的具体情况确定是否承认预期违约。承认的要及时向对方发出解除合同的通知，不承认的，最好也以书面的形式予以以拒绝。这样在双方协商不成而诉讼时才能掌握主动权。

　　在默示预期违约时，当发现对方有法定或者合同约定的情形出现时，要及时分析和判断是否利用预期违约制度的选择权。如果解除合同对自己更为有利时，要善于利用解除权解除合同，并要求对方赔偿损失;如果承认预期违约对自己不利的，最好不要与对方交涉，这样，在合同履行期限到来之后就可以以自己不知道违约人的预期违约行为为由而不予承认。在这种情况下，只要注意收集对自己有利的证据留作期后追究其违约责任的证据就可以了。

　　由于默示的预期违约是当事人根据对方的行为及相关事实和法律规定推断出的，其中含有主观判断因素，权利人在作此判断时和行使选择权时要考虑许多因素，故应谨慎，特别是在对自己利益有重大影响的时候，最好在专业律的师参与指导下采取对策。

　　附：《合同法》相关条文

　　第九十四条　有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　(五)法律规定的其他情形。

　　第一百零八条　当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

　　第六十八条　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(一)经营状况严重恶化;

　　(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

　　(三)丧失商业信誉;

　　(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

　　第六十九条　当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　第一百一十二条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

　　第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　《中华人民共和国民法通则》

　　第一百一十五条　合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。