海上货物运输合同格式条款之考量

[摘要]：在海上货物运输合同发展变化过程中沉淀衍生了大量的格式条款。格式条款占据着很重要的地位。与其他货运合同格式条款相比，海上货物运输合同格式条款有着鲜明的特征。对海上货物运输合同格式条款存在的社会经济基础及意义，效力与解释和格式条款提供者的义务方面的问题进行必要的分析和概括，对于指导航运实践中全面把握海上货物运输合同具有指导意义。

　　[关键词]：海上货物运输合同格式条款，社会经济基础，效力与解释

　　一 、海上货物运输合同的格式条款概述

　　海上货物运输合同的格式条款，是指由海上货物运输法律关系当事人一方为与不特定多数人定约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容作变更的合同条款。一般地来说，海上货物运输合同的格式条款与我国《合同法》对一般性格式条款的界定一样，也是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。在法国合同法理论上，称之为附合合同。［1］（contrat d‘adhesion）。

　　海上货物运输合同是重要海商合同之一。它是指承运人收取运费，负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。海上货物运输合同是我国《合同法》所规范15种有名合同之一的运输合同在海上货物运输领域内的特别化。与其他社会实践活动的相比，由于海上货物运输具有鲜明的特点，因此，在海上货物运输合同不断地发展变化中，沉淀衍生了大量的格式条款。在海上货物运输法律关系中，格式条款占据着很重要的地位，有着其他合同条款所不可替代的作用。可以说，大量的格式条款充斥在海上货物运输合同之中，构成了海上货物运输合同的鲜明特色。海上货物运输合同的格式条款，因海上货物运输合同的种类不同而表现出的特征不同，而且格式条款的效力在海上货物运输合同中有所不同。一般地来说，海上货物运输合同的格式条款表现如下：

　　（一）作为海上货物运输因船舶所有人、经营人垄断地位所形成的运输合同的格式条款。海上货物运输合同依据不同的标准，可以分为不同的种类，其中件杂货运输合同与航次租船合同是其中的一种分类。对于不定期船运输，托运人往往被迫选择某业已成形的合同范本与承运人签定海上运输合同。比如在世界上广泛采用的金康合同（GENCON），该格式是由国际著名船舶所有人组织波罗的海国际航会公会（BIMCO）制订，此格式在很多条款上比较明显地维护出租人的利益。作为重要合同范本，“金康合同”中存在大量的有利于出租人的条款。这样对于承租人来说，虽然可以通过与出租人协商以变更合同条款，但可变更的合同条款往往只是涉及标的物的数量、规格等事宜，而对于大多数合同范本中条款却不能做实质上或事实上的变动。“金康合同”94范本中在第二部分第19条“法律适用与仲裁条款（Law and Arbitration）”中规定合同双方当事人可以选择英国法律在伦敦进行仲裁，也可以选择美国法律在纽约进行仲裁。虽然该条款也赋予当事人可以选择其他国家法律，但对于不愿选择英美法律的当事人来说，由于其可能出于某种商业上或宗教上的原因，那么他的选择法律就会受到限制，使其利益受到损害。该条款甚至如果未选择任何法律，那么英国法律就会自动适用。这样，由于上述原因会使当事人被迫接受条款的约束。在班轮运输中，承运人往往根据自身的营运利益出发，制订一个固定的船期表，船型、航线等方面内容的条款，这个船期表往往是不能通过承托双方协商以改变的，更不会因某一个托运人的特殊要求而改变。一旦承拖双方达成运输协议，由承运人事先拟定好的船期就将成为合同成立以后具有约束力的条款。

　　（二）海上货物运输合同的特征之一是往往约束第三人。海上货物运输合同的法律关系比较复杂而且环节多。作为海上货物运输合同的证明，提单从托运人转移或转让至第三者收货人，提单受让人或其他提单持有人，提单证明的海上货物运输合同也随之发生转移。承运人与提单持有人/收货人之间的权利义务关系依提单的规定确定。这是海上货物运输合同的一个特点。［　2 ］也是“法律规定说”在此方面的反映。但也有学者根据《1855年英国提单法》和《1992年英国海上货物运输法》提出了“合同转让说”来解释此时承运人和收货人之间的关系，提单上的正面条款和背面条款都将约束提单持有人或收货人，具有格式条款效力。也是一定意义上的承运人与提单持有人或收货人具有“合同关系”的格式条款。当然用“合同转让说”来解释承运人与提单持有人或收货人之间的关系不是尽善尽美的，有其不足之处。［3］而其前提是承运人与托运人不能合谋共同对收货人/提单持有人进行欺诈。[page]

　　（三） 由海上特有风险所形成的格式条款。金康合同和作为海上货物运输合同证明的提单，都事先订有绕航条款（Deviation Clause）。根据英国法理论对违反绕航条款有严格的法律后果，而且我国《海商法》对绕航条款的效力规定也比较明确。但绕航条款的出现，不能不说是船舶所有人根据海上的特有风险，为保护自身利益而单方订立的格式条款，它是不需要与合同另一当事人商量。

　　（四）除了以上表现形式外，海上货物合同中还有大量的实质意义上的格力条款。所谓实质意义上的格力条款，是指由于海上货物运输法律关系的特殊性表现出的在运输单证流转等方面形成的具有格式条款效力且符合航运惯例的条款。由于定期船运输特别是国际件杂货运输合同条款是以提单（Bill of Lading）为表现形式，这样该提单中的许多条款都是承运人一方当事人单方事先制定的，而且对托运人产生一定的约束力。

　　海上货物运输合同格式条款除了具有一般合同格式条款的共性外，由于海上货物运输本身特点，其格式条款也有如下特征：1、海上货物运输合同格式条款的成立基础往往是合同要约广泛性、持续性和细节性，这一点在国际定期租运输即班轮运输中有明显的表现。2、海上货物运输合同格式条款一定程度上反映了当事人经济地位的不平衡，也具有确定性，船公司的提单在单方印制以后，即向社会公布，其条款往往比较确定、稳定。3、海上货物运输合同格式条款为当事人订约提供社会效益，达到了高效性、低成本。几种有名的海上货物运输合同范本的形成，都是海上货物运输当事人为了节省成本，利用合同范本进行协议。4﹑海上货物运输合同格式条款往往表现出不可选择性。当某一家船舶公司垄断某一固定航线时，托运人为了出口其货物，只能按照该船公司的条件订立海上货物运输合同，而无其他选择。学者称此情形为“格式合同承诺的无奈性”。［4］

　　有必要澄清一个重要问题，即海上货物运输合同的格式条款与海上货物运输采用的“标准合同格式”是有区别的，二者不可混淆。对于后者而言，是指由政府机关或国际组织（民间性质或政府性质的）拟定的供订立海上货物运输合同当事人采用格式化的范本，诸如由波罗的海国际组织（BIMCO）制订的“统一杂货租船合同”即“金康”（GENCON），其本身是一种有关海上货物运输的“标准合同格式”，只是在该标准合同格式中订有具有格式条款性质和效力的条款。其实，笔者认为，承托双方（或出租人与承租人）大量或几乎都使用“金康”合同，其实质意义上也是海上货物运输合同的格式条款。标准合同不一定是附合合同，因为在存在标准合同的情况下，当事人有时可以对合同的条款进行协商并使其订立的合同违背标准合同的某些内容。但鉴于实际生活中，当事人很多情况下只能按标准合同规定的条款订立合同，并无其他选择余地，故学说上长期以来认为，一般而言，标准合同即附合合同。［5］我国《合同法》第39条在立法上明确界定了 “格式条款”的含义，视“格式条款”为法定用语。笔者反对有学者将格式条款称为诸如格式合同、标准合同、定式合同、附合合同、定型合同等种称谓。［6］其原因是，其一，我国《合同法》已明确了“格式条款”的法定用语；其二，如前所述，易与“标准合同格式”相混淆造成人们认识上的误区。当然，对于上述几种有关格式条款的不同称谓，不仅国内有关著作有之，而且在国外相关法律也有这种情形，比如德国法律中称为“一般契约条款”，英美法律称为“标准条款”。［7］按照法国合同法理论，标准合同与附合合同是有区别的，前者与整体性同意理论有密切关联，当私人标准合同一方当事人具有强大的支配力量，它完全可以拒绝任何人对其事先规定的条件进行任何改变。通过传统理论所无法预料的一种更为深刻的压制力量，当事人之间的任何协商都将不复存在。［8］这样，可以看出依法国现代合同法理论，标准合同在一定条件下转化为附合合同，也就是格式条款。[page]

　　二、海上货物运输合同格式条款存在的社会经济基础及意义

　　海上货物运输合同格式条款的存在，有其自身的社会经济基础。格式条款是社会经济发展的产物。［9］海上货物运输合同格式条款的形成也是航海贸易活动互相竞争而导致垄断的出现，加之海上固有的风险所致。海上货物运输法律关系固然有其特殊性，相似或相同的海上货物运输关系固定重复发生，对于经营班轮运输的承运人而言，长期经营某一固定航线，其与托运人建立了一种比较稳定的关系，而且在运输合同履行中双方的权利义务变化甚微，这样为了节省运输成本，提高社会经济效益，承运人或托运人往往为了自身利益而制订一些标准合同，而这些标准合同中往往或多或少地包含有格式条款。在长期航海贸易中，这些格式条款也往往为大多数合同另一方当事人所接受。海上货物运输法律关系往往具有涉外性，这就决定了海上货物运输合同当事人在不同的国家和地区，会产生法律选择上的冲突，为了消灭或减少这种冲突，海上货物运输当事人往往求助于业已为航运惯例的某些做法，同时，海上货物运输是与国际贸易活动是密切相联的，因而使之自然地产生其他的法律后果。

　　不仅如此，海上货物运输关系与其他合同关系相比，从某种意义上讲，具有一定的复杂性。海上货物运输涉及多方面环节，与多种诸如政治、经济、贸易的因素有关，而且一旦海上货物运输发生问题，往往造成极大的经济损失。这样促使海上货物运输关系当事人之间力求建立一种长期的稳固关系带，形成了具有高度专业性、技术性而又比较复杂的合同关系。这也为海上货物运输合同格式条款的形成提供了温床。我国《海商法》对海上货物运输合同的调整大多是任意性规范而不是强制性，这与海上货物运输合同具有民商法律属性是分不开的，为了鼓励交易，赋予当事人很大的自主权。因而，海上货物运输合同有大量的被双方当事人或某一方当事人认可确认在合同中固定下来的又有关双方当事人权利义务的条款。久而久之，有的条款演化为海上货物运输合同中的格式条款。

　　在海运实践中，海上货物运输合同格式条款日趋成熟，而且日趋为人们所接受。其主要原因为：其一，在海上货物运输合同法律关系中有某些强制性倾向。海上有其自身风险，承运人为了与这些风险抗衡，往往在合同中订有格式条款，以约束合同另一方当事人。其二，海上货物运输法律关系往往具有专业性、技术性的特征，合同中有的条款往往是专业人员对以往经验的总结，去粗取精，尽量在某一程度上达成公平，为合同双方当事人所接受，当然由于格式条款的性质决定，格式条款总是一方当事人获取利益的有效方式。其三，是海上货物运输关系往往模式比较固定，使合同双方当事人更愿意简化缔约程序，获得社会效益的最大化。总而言之，海上货物运输合同格式条款之所以被人们认可而且存在于海上货物运输合同中而经久不衰，就是建立在当事人对交易效益追求和某些海上货物运输关系方的垄断基础上的。1874年出现的班轮公会（Conference Ring）组织即是明显的例证。

　　海上货物运输合同格式条款不仅有其坚实的社会经济基础，而且也有其存在的利弊。首先，海上货物运输合同格式条款对于完善国际海上货物运输公约和国内立法有积极的意义。尽管海上货物运输合同格式条款有垄断因素，但其存在在某程度上也是为了达成合同双方当事人利益的平衡。因此，海上货物运输合同格式条款的变化与海上货物运输立法有着密切的联系。由于造船技术、航海技术以及物流业的发展，以及相关贸易关系的变革，这必然促使调整海上货物运输关系的立法要随之变化以适应变化了的情况。而一般的立法与格式条款的订立相比是滞后的。这样，海上货物运输合同格式条款往往成为立法者的参考，并且对立法起到引导的功能。提单中的喜玛拉雅条款（Himalaya Clause）本来是用来界定承运人的受雇人或代理人的法律地位，但其内涵已为海牙—维斯比规则（Hague—Visby Rules）和我国《海商法》所法律化。其次，某些原则性调整有关海上货物运输关系的法律规则渊源于海上货物运输合同的格式条款。比如著名的“航海过失免责”事由，为当今大多数国家的海上货物运输法律所坚持，就是渊源于早期的格式条款。航海过失免责事由，对于促进海上货物运输业发挥了积极作用，就在今天仍然有着其强大的生命力。最后，海上货物运输合同格式条款弥补了有关海上货物运输法律规范的漏洞与不足。在定期船运输中，船舶公司作为公共承运人（Public Carrier）负有一些强制性的责任和义务，这些强制性的责任和义务往往都订在提单上。而提单对定期船运输极其重要，定期船运输合同多以提单为表现形式。船公司通常在提单背面条款中单方订有具有格式条款性质的条款，这样有助于调整海上货物运输法律关系方，即便在缺乏相关法律规定的情形下，格式条款起到了补充作用。[page]

　　当然，海上货物运输合同格式条款也存在着弊端与不足。主要是指由于海上货物运输合同格式条款中的垄断因素所致。具体表现为：1、各国有关法律对海上货物运输合同格式条款缺乏规范。在某种程度上，法律对海上货物运输合同格式条款采取了放任的立法态度。这样可能会产生一定的不良后果。大量航运实务表明，海上货物运输合同格式条款的使用人和相对人的权利义务关系的平衡，完全依靠当事人的谈判力量，而不存在法律对相对人的特殊保护。［10］当然，对此，有关立法对海上货物运输关系中处于优势地位的当事人往往加以限制。海牙规则（Hague Rules）第3条就有此方面的规定。2.海上货物运输合同格式条款的存在对合同一方当事人形成被动局面，有失公允。这是很明显的，也是由海上货物运输合同订立时双方当事人的地位不平衡决定的。提供海上货物运输合同格式条款的一方往往利用这种不平衡为自己谋利。为了尽量达到海上货物运输合同当事人利益的平衡。我国《海商法》做了尝试。《海商法》第44条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。”

　　《海商法》第45条规定：“本法第四十四条的规定不影响承运人在章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”

　　三、海上货物运输合同格式条款的效力与解释

　　海上货物运输合同格式条款效力的理论基础并不是统一的。海上货物运输合同是一种商业合同，而格式条款订入商业合同中有几种不同的理论：其一为 “共同理解理论（Common Understanding）”，其含义为，在商业合同中，只要相对人了解使用人是以某特定种类的格式条款作为合同的内容，格式条款即被认为是该合同的一部分。对该理论，有学者反对，有学者支持。［11］其二为“系列交易理论（Course of Dealing）”。是指在商业合同中，如果当事人之间连续地和重复地进行同类系列交易，在该系列交易中，含有格式条款的合同被长期连贯地使用着，即使没有采取将该条款订入合同的通常步骤，该条款也被认为是合同的组成部分。［12］其三是在“系列交易理论”的基础上发展起来的“解释知悉说”，它要求格式条款的使用人必须履行对相对人的提请义务。这一理论在英国法院得到认可，而且在斯珀林诉布拉德肖一案中法院即采用此说。我国台湾学者和大陆学者也支持该理论。［13］

　　上述几种理论都是关于格式条款在一般商业合同中的法律效力情形。海上货物运输合同是一种特别的商业合同，有其独特性。笔者认为，“共同理解论” 并不能适用于海上货物运输合同格式条款，原因在于海上货物运输法律关系复杂，不确定性因素多，而且海上货物运输常常涉及到第三人的利益。而且易产生纠纷，因为海上货物运输合同格式条款的效力大多情形下是相对的。“系列交易理论”较前一种理论有进步，但同样不能适应海上货物运输合同大量存在格式条款的现实，而且很难调解传统海上货物运输合同格式条款与被当事人修正以后的格式条款的冲突。笔者同样不同意“解释知悉说”。其原因在于海上货物运输法是具有强制性的法律规范。之所以如此，一方面与保护可转让提单的善意受让人的需要有关，另一方面强制性的规范能够减少格式条款所附带的风险。在“解释知悉说”下，相对人实际上是否真正理解了格式条款，是在所不问的。这与海上货物运输合同法的强制性是相互排斥的。我国《合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和 53条规定情形的或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该规定同样适用于海上货物运输合同格式条款的效力适用，也就是说，海上货物运输合同格式条款具有《合同法》第52条情形的，合同是无效的；同样海上货物运输合同格式条款具有《合同法》第53条情形的，合同中的免责条款无效。[page]

　　另外，海上货物运输合同格式条款如果赋予提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、免除对方权利的，该条款也属无效。我国《海商法》并没有规定海上货物运输合同格式条款无效果的后果。但根据合同法理论，该条款无效果后果应为：首先，如果将无效的格式条款订入了海上货物运输合同中，该格式条款不生效力；其次，根本不允许无效的格式条款订入在海上货物运输合同中；最后，海上货物运输合同成立后，在无效的格式条款触及了海上货物运输合同的效力，将迫使该合同无效。当然，这必须明确海上货物运输合同格式条款的无效，并不等于海上货物运输合同的无效，二者是有区别的。

　　任何合同都有解释的问题。海上货物运输合同格式条款也不例外，对其进行解释是属于合同解释。法国民法典第1156条规定：“解释合同时，应探讨当事人的意愿，而不应拘泥于合同文字的字面意思。”这一规定，反映了意思自治的基本精神和意思表示理论的基本要求，是合同解释的基本原则。［14］我国《合同法》第41条对合同中的格式条款做出专门的规定。同时《合同法》第125条对格式条款的解释也做了规定。显然，海上货物运输合同格式条款的解释应遵循以下原则。其一，遵循按照通常理解予以解释的原则。海上货物运输合同格式条款具有很强的专业性和技术性，往往有大量的航海技术和贸易金融知识于其中。这些专门性的知识可能非业外人所理解，这样应尽量保护当事人的合法利益。其二，应遵循不利于海上货物运输合同格式条款提供者的解释原则。其道理很明显：因为格式条款是由提供者预先拟好的，这势必使格式条款的提供者优先考虑自己的利益。在解释格式条款时只有坚持此原则才能保护相对方的利益，这也是法律解释所追求的公平合理的结果。德国一般契约条款法第5条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受其不利。”其三，应遵循海上货物运输合同非格式条款优先适用的原则。

　　所谓海上货物运输合同非格式条款，是指海上货物运输当事人经过特别协商达成一致而订入海上货运输合同的条款。实务中，往往表现为在海上货物运输合同范本基础上，就某一货物运输事宜双方订立的格式条款，或对合同范本业已存在的格式条款进行修改而成的。适用非格式条款优先的解释原则必须建立在海上货物运输合同格式条款与非格式条款之间具有相关性的基础上。同时格式条款与非格式条款之间具有相互排他性，而且海上货物运输合同格式条款与非格式条款能共存于一个海上货物运输合同中。海上货物运输合同非格式条款优先适用原则的理由主要是体现了公平原则。因为格式条款不是双方当事人协商的结果，易于体现格式条款提供单方的利益，而海上货物运输合同非格式条款是经过双方当事人协商的结果，基本体现了当事人双方的利益。

　　四、海上货物运输合同格式条款提供者的义务

　　海上货物运输合同格式条款提供者的义务，并不是指海上货物运输合同本身内容所规范的义务，而是一种特别的义务。根据我国《合同法》第39条第1 款，海上货物运输合同格式条款提供者责任与义务是一种法定义务，是由法律所规定的，同时，这种义务是一种先合同义务。因为该义务的承担不以海上货物运输合同的成立或生效为前提要件，是一种在海上货物运输合同订立过程中履行的义务，因而是一种特别义务。

　　海上货物运输合同格式条款提供者同样有下列义务：其一，公平拟约的义务。它要求海上货物运输合同格式条款提供者在拟定格式条款的内容时，应当依据公平的原则，合理地确定双方当事人的权利义务关系，以便海上货物运输合同格式条款预先确定的利益关系均衡，风险分担合理。海上货物运输合同格式条款多是由占垄断地位的船舶所有人组织或者大的货主组织订立的，其格式条款是否公平合理通常的判断标准为：该格式条款是否符合合同法所确立的公平原则和诚实信用原则等基本原则，该格式条款是否符合意欲订立的合同类型所应具备的一般权利义务关系模式等。对于金康合同中的绕航条款，其效力有时会因违反公平原则而无效。其二，提醒的义务。提醒义务是指在利用海上货物运输格式条款订立合同时，格式条款的提供者应当提醒对方当事人注意免除或者限制其责任的条款，以使对方当事人做出是否订立格式合同的决定。海上货物运输中法律关系中有大量的独特的制度，诸如承运人单位责任限制制度，承运人航海过失免责制度，海事赔偿责任限制制度等。这些制度都在海上货物运输法律关系中得到反映，而这些制度都关系到合同双方当事人的利益。因而海上货物运输合同格式条款提供者的提醒必须及时、合理、适当，使合同相对人在缔约时能够了解免责或责任限制等条款的存在。其三是说明义务。所谓格式条款提供者说明义务，是指在利用海上货物运输合同格式条款订立合同的过程中，如果对方当事人要求对一个重要合同条款诸如免责条款或责任限制条款做出说明，格式条款提供者应当按照要求向其做出说明，使之能够理解该条款的内容。根据我国《合同法》规定，格式条款提供者履行说明义务的前提是对方当事人必须提出说明的要求。在海上货物运输合同中，存在大量的免责或责任限制或其他方面的合同条款，而且它们的共性是技术性和专业性都很强。有的格式条款虽经过解释，合同当事人仍不能真正理解其真正含义。比如在94“金康”范本中第6条关于装卸时间的条款，由于引入了“1993年航次租船合同装卸时间的解释规则”中大量关于装卸时间的专业性术语，即便是专业人员真正弄懂每一术语的含义也是很费力的。在这种情况，如果合同相对人要求，则海上货物运输合同格式条款提供者有义务对其进行说明。[page]

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