诈骗罪还是职务侵占罪？

[案情]

甲公司职员张某在工作中负责保管公章，并有权使用公章与他人签订合同。2003年1月张某私自以公司名义，使用公章向乙公司借款二十万元后，携款逃走。

争议：法院在审理过程中，对张某的行为如何定性及受害的乙公司向谁索赔损失，存在很大的争议，一种意见认为，张某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取乙公司款物，其行为构成诈骗罪，受害的乙公司应向张某索赔损失；另一种意见认为，张某利用职务的便利，以公司的名义向乙公司借款，而后携款潜逃，其行为构成职务侵占罪，受害的乙公司有权向甲公司索赔损失。

[评议]

笔者认为，本案的关键问题是张某与乙公司签订的借款合同是否有效。本案中张某实为甲公司职员，并有权使用公章代表甲公司与他人签订合同，而张某则利用这一工作职务的便利，为满足个人私欲，隐瞒真相私自向乙公司借巨款后逃走，虽然张某采取了欺诈的行为，但是作为受害的乙公司在签订借款合同中没有过错，其认为张某是在履行职务，自己是向甲公司借款，而非向张某个人借款，即为善意，其合同安全应得到法律的保护。因此该合同应为有效合同，款物由乙公司交付给张某时，即应视为甲公司已取得该笔款物的所有权，张某的行为是侵占本公司公款的行为。因此本案张某的行为侵占的客体是本公司财物所有权，客观上利用了其在公司担任的职务的便利，其行为构成职务侵占罪。甲公司由于对其职员管理的疏忽，亦应承担法律后果，乙公司有权向甲公司索回赔偿。而作为甲公司只能事后有权再向张某索赔。

当然，如果张某在工作中无权使用公章与他人签订合同，作为乙公司在签订合同中疏忽审查，自己工作中有过失而导致上当受骗，则甲公司不应承担张某行为的法律责任，受害的公司只能向张某索赔损失，则张某的行为构成诈骗罪。