建设工程施工合同的诉讼程序问题

　　 一、建设工程不适用专属管辖规定

　　 司法实践中，有观点根据《民事诉讼法》第34条第1项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，主张建设工程施工合同纠纷应按不动产纠纷适用专属管辖。但是，考究《合同法》第269条、第275条、第287条以及所引用的第251条的规定来看，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同，并不涉及建筑物所有权，仅对建筑物的建设和安装作出约定，其本质上仍属于特殊的承揽合同，应适用承揽合同的一般规定，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖。其中，合同履行地应明确为施工行为地。

　　 二、工程质量诉讼中总承包人、分包人及实际施工人的共同被告地位

　　 首先，按《合同法》第272条和《建筑法》第29条第2款的规定，总承包人及经发包人认可的分包人就分包工程向发包人承担连带责任。在诉讼中自然可成为共同被告。其次，在非法转包、违法分包等法定无效合同中，其双方当事人均具有明显的过错。实际施工人作为非法转包、违法分包及借用资质订立施工协议等无效合同中的承包人，自然应和转包人、违法分包人一起依过错比例向发包人承担因无效合同所产生的返还赔偿责任。其中，前者属于履行合法合同，总承包人和分包人就其履约行为向发包人承担连带责任；而后者属于无效合同，违法分包、转包的双方当事人就其侵权行为向发包人承担连带赔偿责任。虽然在诉讼程序中两者均属于共同被告地位，但应对其实体责任的性质加以区别对待。

　　 三、实际施工人可直接向发包人主张权利

　　 按合同相对性的基本理论，实际施工人作为非法转包、分包合同的承包人，首先应直接向转包、分包合同的发包人主张支付工程价款，这应当是实际施工人提起救济的主渠道、主方向。但是，鉴于实务中实际施工者往往是资质较低的施工企业，大多数情况下还是无资质也无企业编制的农民工临时施工队伍，而非法转包人、分包人往往依转包、分包合同取得实际利益（如管理费）后，并不积极行使向发包人主张结算、要求及时支付工程款的权利，甚至拖延导致超过诉讼时效，若一味局限于合同相对性而剥夺实际施工人对发包人的诉权，则将在很大程度上影响到实际施工人的基本生存权利，不利于建筑市场的有序健康发展。因此，考虑到实务中大多数发包人对承包人转包或违法分包的事实并非不知晓，而对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，在主观上亦有一定的过错，在实际施工人与发包人之间已经实际全面履行承包人和发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系的情况下，应当准许实际施工人直接向发包人主张给付工程价款的权利。这也是挈合国家当前以及今后一段时间内清欠农民工工资的重点工作，在不违反现行法规定的原则基础上应切实保护农民工利益。当然，发包人在此应承担的责任仅以其实际欠付的工程款为限，并不要求发包人承担超出其义务范围的额外责任。

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