龙际石、林文、会同县公路建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷

　　上诉人衡阳公路桥梁建设有限公司(以下简称衡阳路桥公司)与被上诉人龙际石、被上诉人林文、被上诉人湖南省会同县公路建设有限责任公司(以下简称会同公路公司)建设工程施工合同纠纷一案，湖南省会同县人民法院于2007年12月13日作出(2007)会民一初字第93号民事判决。衡阳公路桥梁建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年3月19日受理后，依法组成合议庭，于2008年6月25日和2008年7月10日两次公开开庭审理了本案，上诉人衡阳路桥公司的委托代理人王立群、阳骞，被上诉人会同公路公司的委托代理人聂鹏天、被上诉人龙际石均到庭参加诉讼，被上诉人林文经合法传唤未到庭，因案情复杂，本案审限经依法报批延长，本案现已审理终结。

　　原审法院审理查明：2002年7月1日，会同公路公司经招标与衡阳路桥公司签订htld—SO3《合同协议书》。合同约定由衡阳路桥公司承建会同县鲁冲至大湾三级公路第三合同段。第三合同段由K17+037至K26+384.82，长约9.34782km，技术标准为山岭重丘三级公路标准，拌和法施工沥青表处路面。有中小桥5座，计长270.04米，以及其它构造工程等。衡阳路桥公司是具有经营公路桥梁等工程施工资质的企业法人。为完成第三合同段的工程，成立了专门负责该项工程的“衡阳路桥公司鲁大公路第三合同段项目经理部”(以下简称项目经理部)。项目经理部无法人资格，系衡阳路桥公司下设的部门，负责人肖蓉林。2006年4月，在鲁大公路全线工程即将竣工前，会同县境内连续降雨引起山洪瀑发，致使鲁大公路路基及上边坡多处坍塌、滑坡。为治理滑坡，2004年12月13日，会同公路公司(甲方)未经招标与项目经理部(乙方)签订一份《合同协议书》(以下称《合同1》)，合同约定：由项目经理部承揽滑坡治理工程施工。工程量以设计文件及实际完成数为准。施工时间为2004年12月20日至2005年4月15日。工程单价按省交通厅批复的标准下降8个百分点。合同第五—5条约定，工程计量款和质保金乙方委托甲方直接支付给施工单位(隆回林文施工队)。合同加盖项目经理部公章，项目经理部负责人肖蓉林签字。2004年12月20日，项目经理部(甲方)与龙际石(乙方)签订《合同协议书》(以下称《合同2》)，将滑坡治理工程的部分工程分包给龙际石。合同约定：乙方承揽鲁冲至大湾公路K12+180喷浆工程的施工。施工时间2004年12月20日至2005年4月15日，甲方帮助协调好各施工点的用电(费用由乙方负责)。工程所需材料由乙方自购。工程单价按省交通厅批复的标准，K12+180喷浆下降20%。按实际发生的工程量报业主审批的工程量计量。甲方代表林文签字并加盖项目经理部公章。乙方龙际石签字。

　　合同签订后，龙际石组织人员、投入资金、机械设备进行施工。K12+180砼护坡工程的预计工程量为1224m3，到2006年7月23日验收测算，K12+180砼护坡施工实际总量为877.40m3(见工程支付月报之B-11合同工程月计量申报表及中间计量表)。工程施工过程中，发包人对K12+180进行部分工程变更：

　　(一)2005年5月31日，由于部队搞军事演习，造成全线停工，对K6+086～K13+575滑坡治理工程因停工所造成的经济损失予以变更(见工程支付月报A-9之工程变更令，编号800-800-64)。对由于停工造成的人工、搅拌机、空压机等的停工损失按实变更：人工3600元、搅拌机1000元、空压机3600元，合计8200元。

　　(二)2004年7月因会同突降暴雨，造成路基边坡多处滑坡坍塌，为防止雨水渗入滑坡体内，须在K12+180滑坡面上边坡开挖土沟，2005年9月2日对K12+180增加土沟工程(见工程变更数量金额表，编号600-600-63)，总价款4067元。

　　(三)2005年8月20日，K12+180增加清土费用4500元(见工程变更数量、金额表，编号200-200-60)。

　　(四)2005年9月2日，K12+180处滑坡地段喷浆上边坡砍伐柴草，消除表土，才能喷浆边坡形成整体。在K12+180处为保证上部地表水不渗入滑坡体内，增设排水管。由于K12+180处上部喷浆作业面离水源距离较远，需在上边坡、公路边用砖砌两个水池，以保证施工用水。增加人工810元、排水管7300元、储水池3804元(详见工程变更令，编号700-700-61)，合计11 914元。

　　(五)2006年7月23日，K12+180申报20 000元供电设施补贴，并经核查确认(见合同工程月计量申报表，编号B-11-10-01)。

　　上述五项工程变更金额，合计为48 681元。

　　工程施工过程中，龙际石向林文借支付工程款或林文代付部分材料款、工资23笔，共计166 321元，列表如下：

　　时 间

　　年 月

　　年 月 内 容 审批人 金额(元) 领款人

　　2005年

　　4月26日 K12+180工地设备料款 林文 2000 龙际石

　　5月1日 借款 林文 32000 龙际石

　　5月13日 借款 林文 500 龙际石

　　5月14日 K12+180喷浆生活费 林文 500 龙际石

　　5月18日 借款 林文 200 龙际石

　　6月1日 K12+180工地 林文 1000 龙际石

　　6月2日 借款 林文 2700 龙际石

　　6月7日 K12+180砂石款 林文 12423 龙际石

　　6月24日 借款 林文 500 龙际石

　　6月30日 K12+180滑坡喷浆欠龙新化水泥、砂石款 林文 15500 龙际石

　　7月1日 K12+180工地 林文 20000 龙际石

　　7月14日 龙际石民工工资 林文 20998 县劳动局罗军

　　7月18日 K12+180工地 林文 1000 龙际石

　　7月25日 唐自前水泥款 林文 30000 龙际石

　　7月26日 借款 林文 200 龙际石

　　8月4日 借款 林文 300 龙际石

　　8月14日 总工会生活费 林文 100 龙际石

　　8月18日 K12+180老龙代扣河砂子

　　款车主明春华 林文 200 龙际石

　　8月19日 借款 林文 5100 龙际石

　　8月22日 K12+180 林文 1000 龙际石

　　8月23日 K12+180工地 林文 5000 龙际石

　　8月26日 借款 林文 4000 龙际石

　　9月5日 K12+180工地小马 林文 100 小马代龙际石

　　9月15日 K12+180鲁大公路 林文 500 马春杰代龙际石

　　9月15日 K12+180喷锚工地 林文 500 李明发代龙际石

　　10月27日 龙际石民工工资 林文 10000 县劳动局罗军

　　合 计 166321

　　2006年7月23日，K12+180砼护坡施工经验收合格，确认工程量为877.40m3。2006年8月3日，会同公路公司在林文、肖蓉林的参加下，对鲁大公路第三合同段滑坡治理工程进行了结算。林文及肖蓉林在结算单上签字，同日，项目经理部出具委托函，要求会同公路公司将滑坡工程款付入林文施工队帐上。至本案开庭审理时止，鲁冲至大湾的滑坡治理工程款，除质量保证金50 000元外均已由林文领走。龙际石未与林文或者项目经理部之间进行过结算。龙际石多次要求结算工程款未果，于2005年10月9日向法院提起诉讼，要求林文、衡阳路桥公司、项目经理部支付工程款。2006年8月2日龙际石以证据不足为由撤回起诉。[page]

　　原审法院另查明，林文并非衡阳路桥公司的工作人员，且无建筑工程施工资质。龙际石亦无建筑工程施工资质。

　　原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》规定，关系到社会公共利益的基础设施项目，应当依法进行招标投标。鲁大公路滑坡治理工程属于道路基础设施建设，且总工程造价达200余万元，依法应当进行招标投标。但会同公路公司未经招投标即与项目经理部签订发包合同。《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项规定，建设工程必须进行招标而未招标所签订的合同为无效合同，因此，《合同1》为无效合同。《合同1》第五—5条约定，工程计量款和质保金乙方委托甲方直接支付给施工单位(隆回林文施工队)。该条实质是项目经理部直接将《合同1》的工程全部转包给了“隆回林文施工队”。而“隆回林文施工队”也就是无任何施工资质的林文个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，非法转包建设工程施工合同的行为无效。《合同1》第五—5条约定的项目经理部与林文之间的转包行为为无效行为。2004年12月20日签订的《合同2》，甲方代表人林文，加盖项目经理部公章。林文并非项目经理部的员工。该份合同实质是因林文无建筑施工资质，借用项目经理部名义所签订的。林文在未经发包人会同公路公司许可的情况下，将部分滑坡治理工程分包给无建筑施工资质的龙际石，其行为属于违法分包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第四条的规定，《合同2》为无效合同。

　　《合同1》和《合同2》虽无效，但龙际石已依合同之约定完成了K12+180砼护坡工程，并经验收合格。按照《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，龙际石要求其支付工程款的诉讼请求应予支持。林文将滑坡工程分包给龙际石，并实际从发包人处领取了工程款，理应承担支付龙际石工程款的义务。项目经理部是鲁大公路滑坡工程的第一个总承包人，虽其已将工程转包给林文，但因准许林文借用其名义签订分包合同，作为出借人的项目经理部应承担连带支付工程款的责任。项目经理部是衡阳路桥公司为完成htld-SO3合同协议书约定的鲁大公路第三合同段工程而设立的职能部门，不是法人单位，不能独立承担民事责任。衡阳路桥公司与会同公路公司之间的相关事务均是通过项目经理部进行处理，项目经理部的行为代表了衡阳路桥公司，会同公路公司有理由相信项目经理部有权与其签订《合同1》。且从《合同1》、《合同2》签订之后到履行完毕，衡阳路桥公司均未对项目经理部对外签订合同的行为表示过异议，项目经理部的行为后果应由其法人单位衡阳路桥公司承担。故此，衡阳路桥公司认为其不应承担本案责任的辩称理由不成立。衡阳路桥公司应当承担连带支付龙际石工程款的责任。滑坡治理工程已完工，并经验收合格。《合同1》虽然无效，但会同公路公司仍应依约支付工程款。会同公路公司现已依2006年8月3日项目经理部出具的委托函将除质保金以外的工程款付给林文，会同公路公司在本案中不再承担付款义务。

　　龙际石要求按照工程单价289元/m3，总工程量为1224m3计算，支付292 000元工程款的数额与实际不符。发包人会同公路公司发包的工程单价为审核价289元/m3下降8%，即265.88元/m3。发包人也已按此单价进行了结算，并支付了工程。《合同2》第五—5条虽约定工程单价按省交通厅批复的标准下降20%。但林文是无施工资质的个人，在施工过程中未提供任何技术或物资，仅仅通过直接分包工程渔利，林文只以签订违法分包合同而获取利益，不符合法律规定，其无权享有工程款的12%。工程款应当支付给实际施工人。因此，工程单价应以发包人会同公路公司的发包单价计算。2006年7月23日工程检验认可书确定K12+180的工程总量为877.40m3。龙际石提出的工程总量1224m3仅仅是工程的预计总量，而非实际完成工程总量，其要求按照工程总量1224m3计算工程款的理由不成立。龙际石的工程总价款为：265.88元/m3×877.40m3+48 681元(工程变更部分)=281 964.11元。减去林文已支付的166 321元，尚欠工程款115 643.11元。因此，林文认为其已付清所有工程款的辩称理由不成立。林文辩称，龙际石未按时完工，应承担违约责任。从工程变更令可以看出，施工过程中因暴雨和军事行动等不可抗拒原因造成停工，延长工期。林文要求龙际石承担延期完工的违约责任的辩称理由不成立。林文未依约支付龙际石工程款，依法应当承担逾期付款利息。《合同2》未约定付款日期和逾期利息。而且龙际石与林文未就该工程进行过结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，本案工程款的付款日期应确定为当事人起诉之日，即2005年10月9日。利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。林文辩称，因龙际石所做工程质量不合格，派专人返工花费工资20 000余元，因无任何证据证明，其辩称理由不成立。

　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)、(三)项，第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、由林文支付龙际石工程款115 643.11元，限自判决生效后10日内付清;二、由林文承担115 643.11元工程款的逾期付款利息(自2005年10月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止);三、衡阳路桥公司对第一、二项确定的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任;四、会同公路公司不承担付款责任;五、驳回龙际石的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费7575元，由龙际石承担2525元、林文承担2525元、衡阳路桥公司承担2525元。

　　衡阳路桥公司上诉称：一、一审认定事实不清：1、上诉人在会同县鲁冲至大湾三级公路建设项目中，自始至终所承担的仅仅是第三合同段施工任务，并不包括龙际石所承包的工程任务，但一审认定似乎龙际石施工工程也在上诉人总承包范围以内。2、在本案涉及的建设工程施工合同纠纷中，会同县公路建设有限责任公司是发包方，龙际石是实际施工人，林文领取和支付工程款并间接营利。此外，再不存在任何有效的合同关系，一审要求上诉人承担责任，却未明确上诉人在本案涉及的法律关系中处于什么主体地位。3、一审错误地将上诉人法律资格与上诉人之项目经理部等同，扩大表见代理范围，错误地分析认定上诉人之项目经理部行为完全代表了上诉人。事实上，项目经理部职责和职权仅局限于第三合同段的施工及管理，会同公路建设有限责任公司应该明知项目经理部没有施工资质，不是独立的民事主体，上诉人在2006年2月10日就书面函告了会同县公路建设有限责任公司，明确告知上诉人从未授权项目部代表公司进行工程结算或签订具有经济内容的协议书、承诺书，未授权任何施工或个人以借支或预支名义领取工程款，并请会同县公路建设有限责任公司拒绝类似行为等等。二、一审判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。连带责任的产生或由约定或由法律规定。本案中，上诉人既不是工程发包人，又不是施工合同承包人，也没有居间关系。在实际施工工程中，上诉人既没有营利行为，又没有具体履约行为，与施工工程也没有直接、间接的利害、利益关系，所以判决要求上诉人承担支付工程款的连带责任是没有任何法律依据的。故请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人对龙际石之工程款不承担清偿及连带清偿责任，本案诉讼费由三被上诉人承担。[page]

　　衡阳路桥公司为支持其上诉主张，向本院提供了以下证据：

　　证据1、衡阳公路桥梁建设有限公司于2006年2月10日发给湖南省会同县公路建设有限公司的《关于撤销衡阳路桥公司鲁大公路第三合同段项目经理部后工作交接函》，拟证明衡阳路桥公司告知了会同公路公司未授权项目经理部从事工程结算和签订协议，原项目经理部签订协议书，尚未结清的工程款须取得衡阳路桥公司书面确认后方予以执行。

　　证据2、衡阳公路桥梁建设有限公司文件签收单复印件1份，拟证明会同公路公司于2006年3月16日收到了《关于撤销衡阳路桥公司鲁大公路第三合同段项目经理部后工作交接函》。

　　会同公路公司辩称：1、原审判决认定合同无效是正确的。虽然合同无效，但是工程竣工经验收合格，原审法院判决我方不承担连带责任是正确的。2、上诉人认为会同公路公司是暗箱操作是不切合实际的，林文不是衡阳路桥公司的员工，但都加盖了项目部的公章，那衡阳路桥公司就应该承担责任。

　　因衡阳路桥公司在诉讼中对滑坡治理工程的款项会同公路公司是否已支付完毕存有异议，且该实体问题涉及本案民事责任承担，故本院责令会同公路公司在指定的期限内提交滑坡治理工程的应付和已付的工程款的原始凭证和依据。会同公路公司在指定期限内提交了三份证据：

　　证据1、湖南省会同县鲁冲至大湾公路第三合同段滑坡治理工程支付月报，拟证明关于滑坡治理工程的应付款项为2544172元;

　　证据2、支付林文工程款的明细表及付款凭证复印件，拟证明已付林文的工程款2283648.7元;

　　证据3、2006年8月3日鲁大公路第三合同段滑坡治理工程款结算单，拟证明滑坡治理工程结算款为2544172元，代扣税金133314.6元，扣质保金127209元。

　　龙际石辩称：林文虽然不是衡阳路桥公司的员工，但是签订的合同都是盖的衡阳路桥公司项目部的公章，故衡阳路桥公司应当承担责任。

　　林文未作答辩。

　　龙际石、林文在二审均未提交新的证据。

　　对于衡阳路桥公司在二审庭审中提交的两份证据，会同公路公司认为该证据上的字可能是李显阳签的，但对该证据真实性有异议，另认为该证据未在一审中提交，该证据无效，应承担举证不能的后果，不同意质证。

　　对于衡阳路桥公司在二审提交的两份证据，因涉及对本案案件的客观事实，为使证据证明的法律事实更加贴近客观事实，本院组织了对该证据的质证，会同公路公司虽认为该证据不属于新证据，不同意质证，但同时发表了对该证据的质证意见，本院认为该证据符合证据的形式要件，会同公路公司对其真实性有异议，但未提出合理的理由和反驳证据，且在法庭调查中，会同公路公司承认自2006年3月16日收到衡阳路桥公司《关于撤销衡阳路桥公司鲁大公路第三合同段公路项目经理部后工作交接函》后仍支付了38万多元工程款，因此，该证据符合证据的关联性、真实性和合法性原则，本院予以采信。

　　对于会同公路公司二审提交的该三份证据，本院组织了质证和审核，衡阳路桥公司质证认为一些付款凭证上没有林文的签字，不能证明是支付给林文的工程款，且不能确定滑坡治理整个工程款是多少，本院认为该三份证据中的第一份证据已由龙际石在一审中作为原告方证据提交，说明原告龙际石对其承包的滑坡治理部分工程的应付款项无异议，林文的特别授权代理人在一审质证时对该证据的真实性也无异议，仅对工程量和计量单价提出异议，故一审法院对该证据予以采信并无不当;第三份证据是鲁大公路第三合同段滑坡治理工程款结算单，也由会同公路公司已在一审中提交，在一审庭审中林文的特别授权代理人质证时对该证据无异议，因此一审法院对该证据予以采信并无不当;林文和衡阳路桥公司项目经理部的负责人肖蓉林均在该结算单上签字，说明林文对会同公路公司应支付的工程计量款和已支付的工程款进行了确认，该结算单从而证明了第一、二份证据所载明的事实;第一、二、三份证据之间能相互印证滑坡治理工程会同公路公司应支付款项和已支付款项的数额，符合证据的真实性和关联性，衡阳路桥公司的质证意见不能成立，本院对以上三份证据均予以采信。

　　根据一审法院所采信的证据、二审所采信的证据和二审的公开开庭笔录，本院确认以下事实：

　　本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

　　二审补充查明衡阳路桥公司于2006年2月10日向会同公路公司发出了《关于撤销衡阳路桥公司鲁大公路第三合同段项目经理部后工作交接函》，该函内容为：“湖南省会同县公路建设有限公司：我公司承建的鲁大国防公路第三合同段于2005年9月20日已通过贵单位交工验收，为规范管理，降低经营成本，我公司已决定撤销驻鲁大项目经理部，原项目部人员解散原负责人肖蓉林应因项目部撤销而解除职务，相关资料、行政(财务)印章一并移交我公司封存。现将项目部撤销后的工作交接注意事项函告贵处。一、从函告之日起，未经我公司书面授权(且加盖我公司行政专用章)，任何单位和个人不得以我公司或鲁大项目经理部名义从事工程结算、领取或预支工程款、作付款承诺、签订任何形式的协议等。否则，由此产生的经济及法律责任由行为人承担，我公司概不负责。二、我公司从未授权项目经理部代表公司进行工程结算或签订具有经济内容的协议书、承诺书，原项目部或原项目部负责人已盖章、签字的协议书、付款承诺书或其他民事行为，尚未结清的须取得我公司书面确认后方予执行。三、我公司未授权任何施工单位或个人以借支或预支名义在贵处领取工程款，凡此类似行为请贵处予以拒绝，并告知其及时与我公司衔接。专此函达。”会同公路公司于2006年3月16日收到该函，之后仍然还支付了38万余元工程款给林文。

　　本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，会同公路公司为鲁大公路的建设单位，衡阳路桥公司是承建会同县鲁冲至大湾三级公路第三合同段的施工单位，项目经理部为衡阳路桥公司在鲁大公路第三合同段建设项目的具体负责施工机构，不具有法人资格，林文、龙际石均为无资质的自然人。会同公路公司未经招投标即与项目经理部签订合同，将鲁大公路滑坡治理工程发包给项目经理部，违反了国家法律的禁止性规定，因此，会同公路公司与项目经理部签订的滑坡治理工程的合同为无效合同。该合同约定工程计量款和质保金项目经理部委托会同公路公司直接支付给施工单位(隆回林文施工队)，一审认定该条款实质是项目经理部直接将合同的工程全部转包给了“隆回林文施工队”即林文个人符合本案的事实。林文在与龙际石的合同中虽加盖了项目经理部公章，但实质系因林文无建筑施工资质，借用项目经理部名义所签，因此该合同实为林文将从项目经理部转包而来的工程又肢解分包给无建筑施工资质的龙际石个人。[page]

　　在本案所涉的滑坡治理工程项目建设工程施工合同纠纷中，表面上存在二个合同即：会同公路公司与项目经理部的合同、林文以项目经理部名义与龙际石签订的合同，但从合同的内容、合同签订主体和实际施工过程和结算情况看，实质上存在着三个合同关系，一是会同公路公司与项目经理部的合同关系：即会同公路公司是该工程的发包方，项目经理部是该工程的承包方;二是项目经理部与林文的合同关系：即项目经理部从会同公路公司承包该工程后将该工程转包给林文，项目经理部是发包方，林文是承包方;三是林文与龙际石的合同关系，即林文又将该工程部分分包给龙际石,林文是发包方，龙际石是承包方。项目经理部与林文均未承担该滑坡治理工程的具体施工，具体施工由龙际石完成。因此会同公路公司、项目经理部、林文、龙际石依次分别是该工程的发包人、总承包人、次承包人和实际施工人。一审法院对以上当事人之间的法律关系结合查明的事实作出了会同公路公司与项目经理部构成承包合同关系、项目经理部与林文构成转包合同关系、林文与龙际石的构成分包合同关系的认定，该认定符合本案的客观事实。

　　依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条规定并结合衡阳路桥公司的上诉请求和理由，确定本案的争议焦点是：一、会同公路公司与项目经理部的合同关系中，项目经理部的行为是否构成对衡阳路桥公司的表见代理，二、在林文以项目经理部名义与龙际石的合同关系中，项目经理部的行为是否构成对衡阳路桥公司的表见代理。三、林文、会同公路公司、衡阳路桥公司是否应对龙际石的工程款承担民事责任，会同公路公司、衡阳路桥公司、林文应基于何种法律关系对龙际石的工程款承担民事责任。就上述三争议焦点，本院作出如下认定：

　　一、在会同公路公司与项目经理部的合同关系中，项目经理部的行为不构成对衡阳路桥公司的表见代理。

　　第一，会同公路公司作为专业从事工程发包的建设单位，其应当知道项目经理部只是衡阳路桥公司在鲁大公路工程具体施工的内设机构，未经授权无签订合同的行为能力;第二，从会同公路公司与衡阳路桥公司以往的交易情况看，2002年7月1日会同公路公司经招标是与衡阳路桥公司签订了合同协议书，不是与项目经理部签订合同，故会同公路公司明知项目经理部没有独立的法人资格和资质，无独立签约能力;第三，会同公路公司与无资质、无法人资质的衡阳路桥公司项目经理部签订工程承包合同，并约定将工程款直接支付给无任何施工资质的隆回林文施工队，加盖的是衡阳路桥公司项目经理部的印章，签约时未有衡阳路桥公司的特别授权，说明其明知林文非项目经理部的员工，也明知项目经理部无签订合同的权限，故会同公路公司没有正当的理由相信项目经理部有权与其签订合同，其不是善意的相对人，因此，在会同公路公司与项目经理部的合同关系中，项目经理部的行为不符合表见代理的构成要件，一审法院认定在会同公路公司与项目经理部的鲁大公路滑坡治理工程合同中，项目经理部构成表见代理，会同公路公司有理由相信项目经理部有权与其签订合同不符合法律规定和本案事实，应予以纠正。

　　二、在林文以项目经理部名义与龙际石签订的分包合同中，项目经理部的行为构成对衡阳路桥公司的表见代理。

　　在林文与龙际石的分包合同中，虽然林文是借用项目经理部的名义承包该工程并分包给龙际石，甲方代表人为林文，林文虽非项目经理部的员工，但加盖了项目经理部的公章，项目经理部虽无资质、无权限代表衡阳路桥公司签订合同，但项目经理部是衡阳路桥公司在鲁大公路工程项目的具体施工负责机构，龙际石作为自然人，基于其认知能力对项目经理部的权限及资质并无知晓，亦无证据证明其明知项目经理部无资质和无权限代表衡阳路桥公司而与林文恶意串通，故龙际石有理由相信项目经理部有权代表衡阳路桥公司与其签订合同，因此项目经理部的这一盖章签约行为构成对衡阳路桥公司的表见代理。

　　三、林文应对龙际石的工程款承担直接支付责任，会同公路公司应在38万元的范围内对林文拖欠龙际石的工程款承担连带清偿责任，衡阳路桥公司应对此款在会同公路公司清偿不能的情况下承担补充清偿责任。

　　依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，会同公路公司与项目经理部的承包合同关系、项目经理部与林文的转包合同关系、林文与龙际石的分包合同关系均因违反国家法律的禁止性和强制性规定应认定为无效，依照无效合同的处理原则，返还财产，赔偿损失，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同虽然无效，本案滑坡治理工程已施工完毕，并验收合格，已由会同公路公司取得该工程，已无必要原物返还，故应当折价补偿。本案所涉滑坡治理工程的第一承包人项目经理部和第二承包人林文均未自己组织施工，实际施工人为龙际石，故折价返还的工程款应支付给龙际石，同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现龙际石请求参照合同约定支付工程价款，因此，根据合同的相对性原则及林文与龙际石实际存在的承包合同关系，林文负有支付龙际石工程价款的义务。林文已领取了滑坡治理工程全部款项，却拖欠龙际石的工程款未付，是本案纠纷产生的直接原因，故林文对所欠龙际石的工程款应承担直接支付责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定:发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。会同公路公司是滑坡治理工程的发包人，项目经理部作为滑坡治理工程的第一承包人就是第二承包人林文的发包人，因此会同公路公司和项目经理部作为龙际石的发包人均应在欠付工程款的范围内对林文拖欠龙际石的工程款承担连带清偿责任，如林文已领取了全部工程价款，会同公路公司和项目经理部作为发包人则不应对此承担责任，但本案中滑坡治理工程的38万元工程尾款是在衡阳路桥公司向会同公路公司发出交接函的之后支付的，衡阳路桥公司的《关于撤销衡阳路桥公司鲁大公路第三合同段项目经理部后工作交接函》，明确告知了该滑坡治理工程系项目经理部越权所承包，尚未结清的工程款须取得衡阳路桥公司书面确认后方予以执行，但会同公路公司在收到衡阳路桥公司的《关于撤销衡阳路桥公司鲁大公路第三合同段项目经理部后工作交接函》后，仍然还支付了该38万余元工程款给林文，该行为违背了诚实信用原则，是导致实际施工人龙际石工程款至今无法得到的间接原因，因此，会同公路公司应当对林文拖欠龙际石的工程款承担相应的责任，即在38万元的范围内对林文拖欠龙际石的工程款承担连带清偿责任。[page]

　　因林文已从会同公路公司领取了全部滑坡治理工程的应付工程款，项目经理部作为林文的发包人本不应对林文欠龙际石的工程款承担责任，且在会同公路公司与项目经理部的合同关系中，项目经理部的行为不构成对衡阳路桥公司的表见代理，因此，衡阳路桥公司也无须对项目经理部的行为承担责任。但在林文与龙际石的分包合同中项目经理部加盖了公章，衡阳路桥公司基于该分包合同关系中项目经理部的表见代理行为应对项目经理部的行为所产生的法律后果承担责任，但衡阳路桥公司在知道项目经理部越权签订合同后，采取了有效措施，告知了会同公路公司相关情况并明确通知其停止对第三人履行债务，会同公路公司收到该函时，尚有38万元未付，这说明衡阳路桥公司在发现对项目经理部管理不善出现的瑕疵后，已尽了一个善良管理人的义务，根据我国民法的公平原则应适当减轻衡阳路桥公司的责任，因此，衡阳路桥公司只在会同公路公司清偿不能的情况下对林文所欠龙际石的工程款承担补充清偿责任。以上林文、会同公路公司与衡阳路桥公司均基于不同的法律关系对龙际石负有不真正连带债务，林文为终局债务人。会同公路公司在对林文欠龙际石工程款承担了连带清偿责任后，可向林文追偿。如会同公路公司清偿不能，衡阳路桥公司在对上述工程款承担了补充清偿责任后可向会同公司追偿。

　　综上，一审判决会同公路公司不承担对龙际石工程款的付款责任不妥，应予以纠正。衡阳路桥公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持会同县人民法院(2007)会民一初字第93号民事判决第一、二、五项;

　　二、撤销会同县人民法院(2007)会民一初字第93号民事判决第三、四项;

　　三、由湖南省会同县公路建设有限责任公司对会同县人民法院(2007)会民一初字第93号民事判决第一、二项确定的工程款及逾期付款利息在38万元的范围内承担连带清偿责任;

　　四、由衡阳公路桥梁建设有限公司对上述款项在湖南省会同县公路建设有限责任公司清偿不能的情况下承担补充清偿责任。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费7575元，二审案件受理费2700元，合计10275元，由龙际石承担2525元，林文承担 2584 元，湖南省会同县公路建设有限责任公司承担2583元，衡阳公路桥梁建设有限公司承担2583元。

　　本判决为终审判决。