一起房产买卖合同纠纷

　　肖某国与李某森于2006年12月签订木门买卖合同，约定定金、收齐货款出货。李某支付了定金和部分货款。肖在李没有付清货款的情况下交付了全部木门。李以木门存在质量瑕疵为由不支付余下货款，并再也不与肖见面，致使肖讨债无门。

　　2008年1月10日，本律师代理肖某国向广州市某区人民法院提起民事诉讼，随后，李向该法院提出反诉。该区法院审判长在本案的一审中明显偏袒李某，曾代李某对本案提出管辖权异议并与本律师辩论本案的管辖权问题 ，庭审中曾两次指定举证期限后，看李没有申请鉴定，又单独为李指定举证期限并明示李去申请鉴定。庭审中对 肖说“......你别想拿到货款。”在这种情况下，本律师不畏强权，积极应对，坚持正义。经过几十回合的较量 ，法院最终支持肖的诉讼请求，也就是，一审我们胜诉了。 一审判决：李某森在本判决发生法律效力之日起15日内，支付尚欠货款165000元，同时按每日万分之二点一支付 自2007年3月23日起，至本判决确认给付货款之日止的利息给肖某国。判决李某森承担案件受理费3260元、财产 保全费2400元。

　　李不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　代 理 词

　　审判长、人民陪审员:

　　受肖某国的委托和远达律师事务所的指派，本律师作为原告的诉讼代理人参加本案的开庭审理活动，现就本案本 诉和反诉发表如下代理意见：

　　一、广州市某区人民法院依法应当管辖本案，并不得移送其他人民法院。审判员在本案开庭审理中代理被告就本案的管辖权提出异议，并与原告代理人就本案管辖权进行辩论，实属不妥

　　根据我国《民事诉讼法》第二十四条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，原告提交的证据3《订货单》约定合同履行地为某区艺苑路珠江帝景华苑帝悦轩A座，原告已交付木门并安装完毕，即原告的债务已经实际履行，被告也支付了部分货款，所以,本案不属于《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(下称:民事诉讼法意见)第18条规定的情形;又因为本案的案由是买卖合同纠纷,所以,本案也不属于民事诉讼法意见第20条规定的情形。根据《民事诉讼法》第35条规定，原告有权向广州市某区人民法院起诉。又根据民事诉讼法意见第33条规定，原告在某区人民法院起诉，被告在某区人民法院应诉并反诉，原告和被告均未在其他人民法院起诉，因此，广州市某区人民法院应当管辖本案，并不得将本

　　案移送其他人民法院。

　　被告李某森以原告肖某国为反诉被告在广州市某区人民法院进行反诉，由此可以明确，被告在法定期间内没有对本案的管辖权提出异议。本案在广州市某区人民法院已经开庭审理四次，被告没有在法定期间(答辩期间)内提出管辖权异议，但审判长在开庭审理中代理被告就本案的管辖权提出异议，并与原告代理人就本案管辖权进行辩论，违反《法官行为规范(试行)》的有关规定。

　　某区法院立案庭就本案已经立案。如果审判长真的认为某区法院无管辖权就不应当开庭审理，然而，审判长却依 然审理自己认为无管辖权的案件，自相矛盾，实属不妥。

　　综上，广州市某区人民法院就是本案的管辖法院，依法应当管辖，并不得移送其他人民法院。

　　二、本案原告的主体资格适格

　　(一)原告是广州市安华装饰城6街A193档的承租人。这已由原告提交的证据三广州市安华装饰城租赁合同证 明。

　　(二)王×英、宁×姣和宁×华与原告存在雇佣关系，原告是雇主，王×英、宁×姣和宁×华是雇员。这已由原告提交的证据8、9、11、12、14证明。被告在本案第二次开庭审理(2008年3月31日下午)时对原告提交的证据8 、9提出异议，但是没有提出任何相反的证据予以反驳，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称：民事证据规定)第70条规定，人民法院应当确认原告提交的证据之证明力。

　　(三)被告李某森以原告肖某国为反诉被告进行反诉，并且被告在反诉状的正文中也明确承认了王树英的老板就 是肖某国，被告又不能举证推翻自己的该项认可，由此可以明确，肖某国具有原告主体资格，人民法院也依法应当予以确认。

　　综上, 肖某国具有原告主体资格。

　　三、原告依合同约定和法律规定享有后履行抗辩权,原告行使后履行抗辩权的行为属合法行为,不存在迟延履行本案证据3《订货单》约定为： “收齐货款出货，货到楼下”。由此可见，当事人的债务有先后履行顺序，即付 款在先，发货在后，也就是，被告应当先付清全部价款，然后由原告发货。所以，原告依据我国《合同法》第67 条规定享有后履行抗辩权。

　　根据我国《合同法》第67条规定,可以明确，后履行抗辩权一经行使，即发生阻碍对方请求权的效力，也就是，对方未给付前，可拒绝自己给付，并不承担违约责任。本案中,只要被告不支付相应货款，原告就有权行使后履行抗辩权而拒绝发送相应的木门，而且拒绝送货的时间可以一直持续到被告付清全部货款之时。所以,原告无论如何,也不存在迟延交货。因此，被告把原告行使后履行抗辩权的合法行为视为迟延履行是错误的，是在颠倒是非。原告为了照顾被告的利益发货给被告，属处分民事权利的行为，合理合法。而且在道德上应予以鼓励。

　　四、原告的债务履行没有瑕疵。木门质量鉴定报告依法不是新证据。被告提交的相片和光碟不合法且与本案无关联。审判员主动单独为被告指定举证期限并指使被告申请鉴定，是错误的

　　(1)被告在举证期限内没有举证证明原告交付的木门存在质量瑕疵，依法应当视为放弃举证权利

　　至于被告认为原告交付的木门存在质量问题，这只是被告的主观认为，该认为依法不能成立。因为质量瑕疵须由法定的国家鉴定机构作出鉴定，但是，被告没有任何证据证明原告交付的木门有质量瑕疵。根据民事证据规定第19、25、33、34条规定，申请人民法院调查收集证据不得迟于举证期限届满前7日，申请鉴定应当在举证期限内提出，但是，被告提起反诉后，并在某区人民法院两次指定的举证期限内被告均未申请法院调取证据，也未申请 鉴定，依法应当视为被告放弃举证、申请人民法院调取证据和申请鉴定的权利。同时也说明被告认为原告交付的

　　木门质量很好，自己没有必要申请法院取证和申请鉴定，于是放弃自己申请法院取证的权利和申请鉴定的权利。

　　(2)木门质量鉴定报告依法不是新证据，依法应当在举证期限内提交

　　根据民事证据规定第41、43条规定，一审中的新证据是当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;或者是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。而不是当事人早已发现的、自己不愿意提交或者不知道要不要提交的证据。本案中，被告如果将木门质量瑕疵作为拒不支付货款的理由，那么说明被告早在拒付货款之前就发现了木门质量瑕疵，而不是举证期满后新发现木门质量瑕疵，所以，木门质量鉴定报告不是新证据。本案被告在一审的两次举证期限内都没有提交木门质量鉴定报告，也没有申请 延期举证，因此，依照民事证据规定第41、43条规定，本案的木门质量鉴定报告无论如何都不是新证据，也不能视为新的证据。既然不是新证据就依法应当在举证期限内提交，否则，依法应当视为放弃举证权利。

　　(3)质量鉴定报告即使是关键证据，依法不属于人民法院依职权调取的证据。审判长以木门质量鉴定是本案的关键证据为由主动并单独为被告指定举证期限且指使被告申请鉴定，没有法律依据，同时属违法行为

　　本案的第四次开庭审理中，审判长主动单独给被告举证期限并指使被告申请鉴定，审判长的理由是本案的木门质量鉴定是本案的关键证据，审判长的该行为没有法律依据。法律没有规定关键证据就可以在经过举证期限而没有申请法院取证、没有申请鉴定、没有申请延期举证的情况下由审判长主动给被告举证期限并指使申请鉴定;法律也没有规定关键证据就可以由审判长无休止地为被告指定举证期限，直至帮助被告做好全部证据，然后判原告败诉。恰恰相反，即使是关键证据，也依法应当在举证期限内提交，也依法应当在举证期限内申请鉴定，也依法应当在举证期限届满前7日申请人民法院调取证据。又因为质量鉴定报告即使是关键证据也依法不属于人民法院依 职权调取的证据(民事证据规定第15条规定);由此可见，以关键证据为由无休止地单独为被告指定举证期限并指使被告申请鉴定的行为，是在歪曲最高人民法院的民事证据规定，是错误的，同时，也是偏袒被告，歧视原告， 违反中立原则的，属违法行为。

　　其次，《协议书》是被告提供的格式合同，排除了原告的收到货款的权利，是一个严重不平等、不公平的协议，依法无效

　　1.《协议书》的开头，被告在未经质量鉴定机构鉴定的情况下对原告的实木门妄下“出现爆裂”等结论，已将自己置于质量检验检测国家机构的优势地位;被告在未分清是非的情况下使用 “乙方拖延安装工期，多次翻工… …要挟甲方付款”等恶语对原告进行诋毁，使双方的法律地位明显不平等;

　　2.从《协议书》的内容看，(1)由于双方在实质上处于不平等的地位导致协议的条款采用“每天罚款二千元”的“霸王”条款，很明显，《协议书》完全是被告将其意志强加于原告身上，是一个严重不平等的协议。(2)协议书》在确定双方权利和义务方面在实质上排除了原告的主要权利，原告的主要权利是收取货款，但是，只要被告不组织验收，原告依据该《协议书》却无法收到货款，这已由被告收货后不组织验收的赖账行为所证明。订立《协议书》时，被告也没有以任何方式提请答辩人注意该内容。这对原告来说非常不公平。所以，《协议书》属于提供格式合同的一方排除对方的主要权利的合同，是一个严重不公平的协议，依据我国合同法第40条规定应当无效;

　　3.众所周知，一个正常的人在通常的情况下，谁都不会愿意签订不平等、不公平的协议。实质上，原告的委托代理人宁友姣(女)就是被迫在《协议书》上签字盖章的。

　　(三)原告依据《订货单》约定交付全部木门，没有违约行为，就算根据《协议书》也没有责任。

　　综上所述，本代理人认为：广州市某区人民法院依法应当管辖本案，并不得移送其他人民法院;肖某国具有原告主体资格，是本案适格的原告;原告依据合同即《订货单》约定和我国合同法第67条规定享有后履行抗辩权，原告行使该抗辩权而拒绝向被告发货可持续至被告付清货款之时，因此，原告不存在迟延履行一说，也不存在违约 责任;原告放弃后履行抗辩权向被告发货，属处分自己的民事权利，是合法的，在道德上应予鼓励;被告在约定的履行期满后无故拒不支付货款至今的赖账行为，构成根本违约，依法应当承担违约责任，赔偿原告实际损失和利息损失，利息根据银发[2003]251号文的有关规定从2007年1月31日起按每日万分之二点一计算至人民法院生效判决指定期满日。因此，请人民法院依法支持原告的诉讼请求;驳回被告无理的反诉请求。

　　以上代理意见，请法庭依法采纳。