关于承租人对租赁物之权利

　　摘要： 承租人的利益和权利得到了众多国家和地区立法者的高度重视和立法上的特别保护，从而使承租人对租赁物之权利已经在实际上成为一种独立的权利。该权利与承租人对出租人之权利截然不同。承租人对租赁物之权利的内容包括使用收益权、改良权和转租权等。该权利能够充分物权的特征，具有对物的直接支配性、排他性和优先性。所以，承租人对租赁物之权利在法理上可以定性为物权。由于物权法定原则的限制，许多国家和地区的法律只能曲折地规定承租人对租赁物之权利。然而，对于社会新出现的物权，适时地修法或制定特别法才是长久之计。

　　关键字： 承租人对租赁物之权利，物权，物权法定

　　租赁关系，作为物的归属与利用之间的桥梁，在民事法律中地位十分重要。随着法律观念从注重维护物的归属关系转向注重物的利用关系，租赁引起了学者越来越多的思考和研究。这些研究多为对制定法的诠释和理解，因而其往往以租赁权为最下位的概念和研究起点，其研究的重点在于“买卖不破租赁”原则，思路多归结为“租赁权物权化”。笔者试图跳出制定法的局限，从民法学基本原理入手，尝试以承租人对租赁物之权利为思考的重点，分析其内容和性质，对租赁关系作进一步探索。

　　一、承租人对租赁物之权利的内容

　　自广义言之，承租人的租赁权是指承租人享有的所有财产权利，其并非单一的权利，而是由一系列权利组合而成的权利束。从立法和各国法理看，承租人的租赁权包括承租人对出租人之权利和承租人对租赁物之权利②。为了区分二者，本文先论述承租人对出租人之权利，再重点考察承租人对租赁物之权利。

　　(一)承租人对出租人之权利

　　所谓承租人对出租人之权利，是指承租人对出租人所享有的债上请求权。要想认清该权利，我们有必要先考察作为法律事实的租赁契约以及这一法律事实所引起的租赁法律关系。

　　租赁契约是当事人一方以物交付另一方使用，另一方为此支付租金，并于使用完毕后归还原物的协议③。由此定义可知，此处所指的租赁契约旨在发生债权债务关系，是债权契约。作为法律事实，租赁契约在与法律规则结合的条件下，可以引起租赁法律关系的产生④。租赁法律关系的主体是出租人和承租人，客体是当事人间特定的给付，其给付的标的物是租赁物，包括动产与不动产，后者又包括基地、房屋等。租赁法律关系的内容是出租人和承租人之间的权利义务。租赁契约是双务契约⑤，即双方当事人居于给付与对待给付地位，所以承租人的权利和义务即可说明租赁法律关系的内容。依照我国现行合同法217条、222条和226条规定，承租人的有按期支付租金的义务、依约定合理使用租赁物的义务、妥善保管租赁物的义务以及租期届至时返还租赁物的义务。根据该法第216条、220条和225条规定，承租人的权利主要有以下三个方面：一为占有移转请求权，即承租人可以请求出租人按照约定的时间将租赁物交付使用;二为瑕疵担保请求权，即承租人可以请求出租人承担物之瑕疵担保责任和权利之瑕疵担保责任;三为租赁物修缮和其他合法负担承担请求权。

　　承租人对出租人之权利是债权，其权利的客体为特定的给付。只有出租人履行一定的给付行为，承租人对出租人之权利才能实现。

　　(二)承租人对租赁物之权利

　　主张租赁权包括承租人对出租人之权利，并不会引起异议，而主张租赁权包括承租人对租赁物之权利，则易受非议。通说认为，承租人的权利都来自于当事人之间的租赁契约，因而承租人只有债上请求权，并无对物的权利，亦即租赁关系和使用借贷一样，承租人或借用人只有对人的权利，别无其他权利。史尚宽认为：“借用人对借用物之使用权，非直接对于物为支配之独立权利，而为对于贷与人许与使用之债权所附从之权能”⑥。

　　然而，自法理言之，“使用借贷系属无偿，且不涉及借用人保护问题，与租赁不同，自不能同等待之”⑦。租赁关系有其自身的特殊重要性。第一，租赁关系是物的归属和利用之间的桥梁，其在社会生活中重要地位的确立是随着“物权价值化”⑧而完成的。以所有权为代表的物权原本目的在于对物进行现实的支配即自为占有使用和收益。由于“一些不善于利用财产的人却拥有大量的财产，而一些极为善于利用财产的人又没有可供使用的财产”⑨，为了物尽其用，给物的所有者、利用者和社会带来最大的利益，所有权的中心由“所有”向“利用”转移。即所有权的权能与所有人分离。其重要表现之一便是物之使用权或利用权形态归属于物之用益权人，所有人则以之收取租金。租赁关系使“物权价值化”得到了充分的实现。第二，一般情况下，土地、房屋的承租人在经济上处于弱势地位，无法与出租人取得事实上的平等地位(随着社会经济的发展，承租人与出租人经济地位上的差距已有所改善)。基于以上两方面的原因，法律赋予了承租人特别的保护，其中主要表现在承租人对租赁物之权利的确立。我们现在从众多国家的立法例上已经可以看到许多关于承租人对租赁物之权利的规定。

　　应须指出，本文采“承租人对租赁物之权利”这一用语并不是说开篇便把该权利当作对物权⑩，定性为物权。采此用语纯为表述之便。关于该权利内容和性质的讨论，将在下文逐步展开。另外，承租人对租赁物之权利的客体在世界大多数国家主要是指不动产租赁物及准不动产租赁物11，“因为一般的动产租赁难以体现法律予以特别保护的价值”12.基于此，本文所思考的承租人对租赁物之权利是指承租人对不动产租赁物及准不动产租赁物。为行文方便，如无特别说明，本文所指租赁物亦限于不动产租赁物及准不动产租赁物。从众多国家和地区的立法例看，承租人对租赁物之权利主要包括以下几个方面。

　　1、承租人使用收益租赁物的权利

　　承租人可以依约定或租赁物的性质使用租赁物，排除出租人的干涉，同时承租人可以取得在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益。租赁的社会目的就在于转让财产使用权，充分发挥现有物质财富的使用价值。承租人使用收益租赁物的权利并非债权的附从权利，而是对租赁物的直接支配，具有独立性。有学者持不同看法，理由在于“承租人对标的物之作用，不得违背出租人的意志，租赁关系是出租人通过承租人使用自己的财产”13.当然，承租人与出租人对租赁物的使用多有约定，但租赁的目的在于物尽其用，因此约定一般不是对租赁物正常用途的限制，而是对非依物之性质使用租赁物的限制。与其说承租人对标的物之使用受出租人制约，不如说是受物之性质的制约。尤其是在市场经济的今天，物的用途更是丰富多样，难以事先定明，且双方过多的约定容易导致租赁的目的不能实现，因而物之性质往往成了承租人用益租赁物的底线。受物之性质的制约并不能否认承租人依自己的意思实现权利目的，换言之，承租人对租赁物使用收益的权利体现了承租人对租赁物的直接支配，具有独立性。正如地上权人在对土地进行使用收益时亦应依土地的性质而不行滥用，但这并不妨碍地上权成为独立的权利。[page]

　　2、承租人有处分租赁物和租赁权的权利

　　首先，承租人有处分租赁物的权利，具体为其对租赁物的改良权，这是一种事实上的处分。改良是指承租人为使用之目的，对租赁物所为添付或其他改进其功能的行为。最初，依所有权绝对的原则，承租人被严格禁止对租赁物施加改良行为，但是由于这种改良行为不降低租赁物的使用价值，对出租人并无不利，所以后来逐步在一些国家和地区的立法中得到允许。如1945颁布的《法国乡村法》确认了佃农对承租的土地的改良权，必要时，无须考虑所有人的意愿，可经司法上的授权径行为之，这样，佃农对物享有了更为广泛的直接权利，租赁成立后，佃农行使对物的用益权，无须征得出租人的同意。从《意大利民法典》第1592条的规定来推断，出租人同意与否也并不影响承租人对租赁物的改良权，只涉及到改良费用的补偿问题，如果出租人同意的，承租人在返还租赁物时有求偿权，反之，没有求偿权。我国《澳门民法典》第1054条更是明确规定，承租人作出有益或奢侈改善，无须取得土地所有人同意，并有权在不破坏土地的情况下取回改善物。依台湾地区“民法”第431条规定，承租人对租赁物支出的有益费用，可以请求偿还，但以现存的价值额为限，另外承租人可以取回工作物，这显然肯定了承租人的改良权。

　　其次，承租人有处分租赁权的权利，具体为承租人的转租权。现代一些国家和地区赋予了承租人在一定条件下的转租权，即只要租赁契约没有禁止转让的约款，承租人就有转租权，无须事先征得出租人的同意。如《法国民法典》第1717条规定：“承租人有转租或以租赁权让与他人的权利”。《意大利民法典》第1594条也有类似规定：“除有相反的约款，承租人有将承租物让渡他人的转租权。” 依台湾地区“民法”第426条规定，基地租赁承租人可以自由处分其房屋所有权，而基地租赁契约对房屋受让人与出租人继续存在，就这点而言，基地租赁承租人有转租权。法律赋予承租人转租权的目的在于物尽其用，而转租权本身体现了承租人对租赁物的自主意思，这反映了承租人对租赁物之权利的独立性。

　　关于民事权利的本质，萨维尼(Savigny)和温德赛(Winscheid)二位伟大的法学家提出了意思力或意思支配力说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。权利的功能乃在于保障个人的自由范围，使其得自主决定、组织或形成其社会生活，尤其是实现私法自治原则。承租人对租赁物之权利体现了承租人支配租赁物的独立意思，所以其为独立的权利，亦即承租人对租赁物之权利并非债权的附从权利。承租人对出租人之权利与承租人对租赁物之权利是不同的，前者是后者的原因，后者是前者的目的实现。前者的性质是债权，后者的性质究竟为何?

　　二、承租人对租赁物之权利的性质思考

　　通过上文的分析可知，承租人对租赁物之权利的内容在世界许多国家的制定法上得到了程度不同的肯定，由此亦可看出承租人的利益和权利得到了众多国家立法者的高度重视和立法上的特别保护。在此背景下，笔者以为法律赋予承租人对租赁物之权利以某种“名分”的时机已经成熟，笔者进一步认为这种“名分”就是物权，亦即承租人对租赁物之权利是物权。

　　有学者认为，用益物权产生的基础是债权，用益物权首先作为一种债的关系而存在，用益物权与债权可能只有一步之隔，是“站在债权关系与物权关系的交界线上，”用益物权具备物权的基本特征，实现这一转化的法律机制主要是类型法定化和内容法定化14.从地上权和永租权15的产生来看，它们的确是从租赁发展而来的。顺此思路，只要能证明承租人对租赁物之权利具备物权的特征，我们就可以把该权利从学理上定性为物权。下文论证承租人对租赁物之权利能够充分物权的特征，说明将该权利定性为物权的必要性。关于物权的特征16，学者意见在本质上是一致的，但在具体的描述上却又有差异，因此有必要先论述物权的特征，再逐一考察其于承租人对租赁物之权利上的落实。

　　(一)物权的特征

　　立法上鲜有对物权的直接定义，学者意见虽未尽一致，却本质相同。所谓物权，即权利人直接支配特定物而享受其利益的权利。基于物权的定义，可以得出物权的最基本特征：直接支配性，其内容是物权人依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容17.物权的直接支配性中蕴含着物权的排他性和优先性两个特征。为了实现权利人对标的物的直接支配，同一标的物上，不能同时成立二个以上内容互不相容的物权，此即物权的排他性18，排他性在以占有为权能的物权间表现至为明显。同一物上，有两个以上不同内容或性质之物权存在或该物亦为债权给付之标的物时，成立在先之物权有优先后成立物权之效力，定限物权优先于完全物权，物权优先于债权，这是物权的优先性19.物权人直接支配标的物，仅凭自己的意思实现权利目的，客观上排斥他人于标的物上后产生的物权意思和债权意思，所以物权的直接支配性中预设着物权的优先性。

　　物权的优先性特征中包括追及性20.至于物上请求权，其只是在物权的完满状态受到妨害或者可能受到妨害时，以恢复物权的完满目的提出的请求权，它是一种典型的附属性权利，它是从物权的支配性中衍生而来的保护性请求权，是一种不可以脱离所附属的物权的权利21.权利人享有物权时，自然享有了物上请求权。基于物权与物上请求权此种逻辑上的关系，本文并不把是否具备物上请求权作为判断某种权利是否为物权的标准，自然也不主张将以物上请求权为主要内容的所谓“保护的绝对性”作为物权的特征。

　　(二)承租人对租赁物之权利具备物权的特征

　　物权是权利人直接支配特定物而享受其利益的权利，其特征包括直接支配性、排他性和优先性。下面分别从这三个方面论证承租人对租赁物之权利是物权。

　　1、承租人对租赁物之权利具有直接支配性

　　其含义是承租人依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对租赁物即得为管领处分，实现其权利内容。承租人有使用收益租赁物的权利，有对租赁物的改良权和转租权，从承租人对租赁物之权利的内容可以看出其具有对租赁物直接支配性的特征。

　　罗马法上规定永租权人有用益租赁物、改良租赁物、转让永租权的权利，体现了永租权的物权性质22.同理，承租人享有的用益权、改良权和转租权能够体现承租人对租赁物之权利的物权特征。[page]

　　2、承租人对租赁物之权利具有排他性

　　其含义是承租人取得了其对租赁物之权利后，出租人不得在租赁物上设立有碍承租人对租赁物使用的其他权利。承租人占有租赁物，这是承租人支配租赁物的前提。占有是对物事实上的管领力，占有一旦存在，即应受到保护，以维护社会平和与物之秩序，此为占有制度的基本功能23.占有租赁物为承租人支配租赁物提供了事实上的可能和法律上的可能。承租人对租赁物之权利以占有为前提，所以出租人不得在租赁物上设立以占有为权能的其他权利。

　　学者在阐述用益物权的排他性时，也多是从占有的角度论证。“在用益物权，因系以物之占有使用为内容，在同一标的物(不动产)上不能成立二个典权，二个永佃权”24因此，承租人对租赁物之权利以占有为前提足以表明该权利具有排他性。

　　关于承租人对租赁物之权利是否具有优先性，因其内容较多，也很复杂，下文专门讨论。

　　(三)承租人对租赁物之权利具有优先性

　　承租人对租赁物之权利具有优先性是指当租赁物上有不同内容或性质的物权存在或该物亦为债权给付的标的物时，承租人对租赁物之权利优先于后成立的物权而得到实现，承租人对租赁物之权利优先于债权而得到实现。其中，前者又包括承租人对租赁物之权利优先于后成立的所在权和他物权两个方面。下面分别从这三个方面论证承租人对租赁物之权利具有优先性。

　　1、承租人对租赁物之权利优先于后成立的所有权

　　这一优先性特征隐藏于“买卖不破租赁”原则之中，从对该原则的根本原因的探索中可以挖掘出这一特征。台湾地区民法第425条规定，“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人仍继续存在。前项规定，于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾5年或未定期限者，不适用之。”(本条第1项、第2项系新修正)本条规定具体解释了“买卖不破租赁”原则。租赁契约系债权契约，由此发生的债权债务具有相对性，仅在承租人与出租人间发生法律效力，这是债权相对性的要求。既然如此，买卖为何不破租赁，或者承租人为何能够对抗买受人呢?

　　有人不加区别地认为承租人对抗第三人的效力基础是其对租赁物的占有。实际上，承租人对抗买受人、出租人和“其他第三人”的效力基础并不相同。承租人对抗出租人的效力基础在于承租人与出租人之间的债权债务关系，出租人不得以自己的所有权去妨害租赁权的正常行使，否则便构成债务不履行。承租人对抗“其他第三人”的效力基础在于占有的功能。台湾地区“民法”第962条规定“占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物。占有被妨害者，得请求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。” 承租人得对抗“其他第三人”是承租人作为直接占有人当然之物上请求权，也是占有维护社会和平与物之秩序的保护功能的体现。问题是承租人对抗买受人的效力基础是否也在于占有的保护功能呢?出租人将承租人占有中的租赁物所有权让与买受人时，买受人毫无疑问地自原所有人手中继受取得标的物的所有权或为新的所有权人。而此时的承租人则沦为无权占有人，因为其与原出租人间的租赁关系为债权关系，具有相对性，只能对原出租人主张而不能对作为第三人的买受人主张，亦即承租人不得向受让人主张原租赁关系为其占有本权25.对买受人来说，承租人作为无权占有人，自然不能向拥有所有权的自己主张占有人的物上请求权。因此，承租人对抗受让人并非基于占有的保护功能。

　　在受让人对承租人的所有物返还请求权之构成要件被充分的情况下，受让人对于承租人却不得主张无权占有而请求返还其物，其原因在于“买卖不破租赁”原则。然而“买卖不破租赁”的原因究竟何在?学者多认为，于此情形，承租人对出租人之债权优先于受让人之租赁物所有权，“买卖不破租赁”原则是物权优先于债权的例外，或者说是债权物权化的体现。下面检讨这一观点。

　　债权物权化是指使相对性的债权亦具有对抗一般人的效力26.准以此言，“买卖不破租赁”原则所体现的债权物权化应是指承租人对出租人的债上请求权亦具有对抗一般人的效力，其基本原理应与预告登记制度相同。预告登记制度是指纵然土地出卖人将土地再次出让于第三人并移转所有权时，已经将其对出买人的债权进行登记的买受人仍然可以向出卖人请求交付土地并移转所有权，此时法律保障这一请求权得到实现。顺此思路，承租人对出租人之债权的物权化应是指纵然出租人将租赁物所有权于租赁期间移转于第三人时，承租人对出租人的债权仍应得到实现，亦即承租人仍可请求原出租人允许自己使用收益租赁物，请求原出租人修缮租赁物，承担税收等合法负担。而事实上出租人将租赁物所有权于租赁期间移转于买受人时，“买卖不破租赁”原则使承租人与买受人重新形成法律关系，而其与原出租人间的租赁关系消灭。承租人不得再向原出租人主张债上请求权，只能向买受人主张请求权。承租人对出租人之权利的命运是消灭而不是具有了对抗买受人的效力。显然，“买卖不破租赁”原则与预告登记制度的原理并不相同，不属于严格意义上的债权物权化。因此，债权物权化仍不能说明“买卖不破租赁”原则。

　　“买卖不破租赁”原则使承租人与出租人间的法律关系随着租赁物所有权的移转而转变为承租人与买受人间的法律关系。法律关系主体的变化并不会影响承租人通过租赁关系所要实现的使用收益租赁物的目的。承租人对租赁物之权利随着租赁物移转而移转，这一方面佐证了承租人对租赁物之权利是对物权，另一方面也说明了设立在后的买受人对租赁物之所有权并不会妨碍承租人对租赁物之权利的实现。换言之，承租人对租赁物之权利优先于后成立的所有权。这才是“买卖不破租赁”原则的真正原因。“买卖不破租赁”原则之所以同时规定承租人与买受人间存在债权关系，其目的在于保障承租人对租赁物之权利能够完满实现。当然，在承认了承租人对租赁物之权利优先于成立在后之所有权时，“买卖不破租赁”原则这种曲径通幽的规定就失去了存在的必要。

　　为了强化这一观点，还可以类比有关抵押权的问题来说明。在设定抵押权的关系中，土地所有人与试图取得抵押权者之间存在两个契约27.一为债权契约，即双方约定设立抵押权、设立时间、租金数量等内容的契约。二为物权契约，即双方形成物权合意，旨在使抵押权发生的契约。在抵押权存续期间，土地所有人将土地所有权让与买受人时，抵押权人的抵押权仍然存在于土地之上。抵押权人之所以仍然享有抵押权，并不是因为其与原所有人间的债权具有了物权的效力，而是抵押权本身具有优先于土地上后设立的所有权的效力。在此可以说买卖破抵押权人与原所有人之间的债权关系，但不破抵押权。其间自然也不存在所谓债权物权化问题。[page]

　　2、承租人对租赁物之权利优先于后成立的他物权

　　许多国家和地区对此都有规定。我国2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者亦发生效力”。台湾地区“民法”第426条也明定，出租人就租赁物设定物权，致妨碍承租人使用收益者，准用“买卖不破租赁”原则。

　　3、承租人对租赁物之权利优先于债权

　　在论及物权优先于债权的效力时，最有说服力的例子是“一物二卖”。简言之，一物二卖时，后买者如果先受让标的物的所有权，则后买者取得所有权，先买者只能依债务不履行向出卖人请求损害赔偿。“一物二租”的例子同样最适合于论证承租人对租赁物之权利优先于债权28.按照诚实信用原则的要求，当出租人先后将租赁物出租给两个承租人时，先占有租赁物的一方取得对租赁物之权利，而另一承租人只能依债务不履行向出租人请求损害赔偿，无法取得对租赁物之权利。舟桥谆一认为，“倘贷与人将土地贷与第三人，贷与人之债务履行成为不能，借用人之土地利用权能于是丧失”29，这也佐证了先占有租赁物的一方取得对租赁物之权利。应须指出，当法律规定对不动产租赁关系进行登记为承租人对租赁物之权利对抗第三人的前提时，先将不动产租赁关系进行登记者取得承租人对租赁物之权利。另一承租人只能依其与出租人间的债权关系向出租人主张债务不履行之损害赔偿请求权。这是承租人对租赁物之权利优先于债权使然。

　　(四)小结与说明

　　综上分析，承租人对租赁物之权利完全能够充分物权的特征，这和法律保护承租人利益的价值取向一致，也契合了物尽其用的宗旨。自法理言之，承租人对其所租赁的房屋、基地等享有的权利与地上权人对基地的权利同为对不动产的使用收益，并无实质差异。“法律有效性受到这样一种要求的约束，该要求就是：相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情况按照普遍的正义标准在事实上是相同的或相似的。”30 从类比的角度看，我们也有理由将承租人对租赁物之权利界定为物权。

　　在此，为了更准确地将承租人对租赁物之权利界定为物权，还必须讨论物权与公示制度的关系。在采债权意思主义的物权变动模式之下，公示是物权变动的对抗要件，公示与否作为物权是否具备对世效力的标准。但在采债权形式主义或物权形式主义的物权变动模式之下，公示成为物权变动的生效要件，无公示便无物权，所以物权一般具有对世效力31.一般情况下，我们是在物权形式主义的物权变动模式之下讨论物权，亦即把公示作为物权变动的生效要件而非对抗要件，因而也就理所当然地认为物权具有对世性。实际上，物权的对世性是公示的结果，只有经过公示的权利才具有对世性，这是交易安全的基本要求。在物权形式主义的物权变动模式之下，我们甚至可以说，表现物权对世性效力的特征如排他性和优先性等是从物权的直接支配性特征中推导出来的。

　　承租人对租赁物之权利的排他性和优先性需要公示制度的配合，所以在此有必要强调，经过登记的承租人对租赁物之权利才是物权，具有对世性。这完全是为了将其与用益物权、不动产抵押权等物权统一于物权形式主义的物权变动模式之下。许多国家的立法和我国有关租赁方面的行政法规中也多规定登记是承租人对租赁物之权利具有对世效力的前提。在此万不可以为是登记制度从根本上使承租人对租赁物之权利成为了物权，因为登记制度从来都与支配性的权利如影随形。正因为承租人对租赁物之权利具备了对物的直接支配性这种物权潜质，其与登记制度配合后才能成为物权。反之，债权与登记制度结合后并不能成为物权。如在预告登记制度中，土地买受人可以将“请求出卖人移转土地所有权”这样的债权进行登记，使其具有排他性和优先性，但我们并不能说经过登记的债权就成了物权，原因在于债权原本就不具有对物的直接支配性。或许有人认为，将登记制度引入租赁关系，行政成本太大，实在没有必要。但是，“现今网络发达，办理登记其实花不了什么成本，这种疑虑应该不存在”32.另外，登记制度与承租人对租赁物之权利配合，使其成为物权，可以实现定纷止争、物尽其用的社会效益，孰轻孰重，不言可喻。

　　三、物权法定原则下的承租人对租赁物之权利

　　论述至此，有一个问题自然产生，即法律为何不直接将承租人对租赁物之权利定性为物权却屡次修法曲折地保护承租人的利益呢?这一方面是由于立法者对该权利的认识是一个发展的过程，另一方面也是更重要的原因在于物权法定原则的僵化。所以有必要对该原则作出检讨，并在不从根本上违背该原则的前提下为承租人对租赁物之权利作一些制定法上的设计。

　　物权法定原则，是19世纪欧陆各国进行民法典编纂运动以来物权立法的一项基本原则，于全部物权法的结构体系中居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由法律统一确定，不允许当事人依意思予以自由创设33.今天，该原则存在的现实理由一方面在于物权具有直接支配性、排他性和优先性，效力极强，不应允许自由创设;另一方面在于方便物权公示，确保交易的安全和迅速。物权法定原则的初衷固然无可指责，但人类的有限理性不可能对复杂多变的社会关系全盘掌控，这也是物权法制定时不能穷尽所有物权种类的根本原因。例如，最高限额抵押权、最高限额质权在旧民法典制定时并未规定，而是在台湾地区“民法”2000年3月的物权编修正草案中增补。物权法的本来目的在于定纷止争，物尽其用，但如果民法典上所规定的物权种类不能满足社会需要，那么 “于社会生活之长久酝酿，习惯之践行，必然产生物权之新种类”34.目前台湾工商界采用的让与担保制度便是典型的例子。

　　(一)法律曲折承认承租人对租赁物之权利

　　通过思考承租人对租赁物之权利的内容和性质，笔者以为承租人对租赁物之权利在今天就属于被民法典遗漏的物权种类。由于物权法定原则的限制，许多国家和地区立法只能曲折地规定承租人对租赁物之权利，并试图给其与物权同等的待遇。下面以台湾地区民法修正草案为例，具体说明。[page]

　　此次台湾地区民法债编修正，加入第422条之一，“租用基地建筑房屋者，承租人于契约成立后，得请求出租人为地上权之登记。”立法理由是：为保护基地承租人，将土地法第102条的规定明文移至此，并删除两个月的限制。由此似乎可以推导出有登记的基地租赁权，就是物权，没有登记的，只能是债权。换言之，登记与否成了区分债权与物权的标准。此一结论很难成立。笔者以为，对此条的正解应该是：承租人对基地之权利具有对物的直接支配性，但是必须经过登记才能成为物权形式主义物权变动模式下的物权，具备对世性。登记后的该权利与地上权是相同的。亦即经过登记后成为地上权的是承租人对租赁物之权利而不是承租人对出租人之权利。

　　债编修正也加入了第425条第2项，规定于未经公证之不动产租赁契约，其期限逾五年或未定期限者，不适用买卖不破租赁原则。该项原意似乎是通过登记制度使承租人对租赁物之权利成为物权，具备优先于所有权的效力。然而该项增订导致的结果正如苏永钦教授所言：“无公证的动产租赁，在物权效力的赋予上仍然全无限制，不动产租赁期限逾五年者若未经公证，或未定期限者，其租赁反而无物权效力，政策有失权衡。”35

　　此次台湾地区民法物权编修正草案第800条之一规定：“第774条至前条之规定，于地上权人、农用权人、地役权人、典权人、承租人、其他土地建筑物或其他工作物利用人，准用之。”此条说明，承租人一样可以类推适用物权编相邻关系的规定。其中第790条“土地禁止侵入与例外”的准用，明示承租人有权禁止他人使用租赁物，赋予了承租人对租赁物之权利以物权法上的绝对保护。由此亦可知，台湾地区民法在曲折地承认承租人对租赁物之权利为物权。

　　(二)立法建议

　　物权法定原则容易导致法律脱离现实，亦即保留不适应社会发展的旧物权，遗漏社会急需的新物权。学说和实务上提出了许多应急之道，其中以“物权法定缓和说”最为可采。然而，对于社会新出现的物权，适时地修法或制定特别法才是长久之计。

　　1、“物权法定缓和说”下的立法建议

　　“物权法定缓和说”认为，“新生之物权，苟不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为非新种类之物权，盖此仅为物权内容得以变更之界线问题。”36台湾地区法律实务上对最高限额抵押权的承认是通过从宽解释抵押权实现的。其对让与担保制度的承认是以所有权移转的构造结合信托约款的债之关系实现的。

　　按照该说，笔者以为可以借鉴台湾地区民法债编修正草案第422条之一的规定，对地上权从宽解释，即基地租赁权在登记后可成为地上权。

　　2、修法或制定特别法时的立法建议

　　20世纪民法方法论的转变为适时修法和制定特别法提供了充分的理论支持。19世纪盛行的概念法学可谓严格的物权法定主义之方法论基础。概念法学强调法律体系的逻辑自足性，否认法律漏洞的存在，在法律解释上也强调形式逻辑的操作37.人类对自己理性的自负致使物权法定原则被认为是牢不可破的。进入20世纪，随着自由法学、利益法学、评价法学的兴起，人们承认了法律漏洞的客观性，并尝试多种填补法律漏洞的方法。评价法学代表人物威斯特曼认为，“在私法领域，法律的目的在于，以赋予特定利益优先地位而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规定个人或社会团体之间可能发生、并且已经被定型化的利益冲突。为赋予何种利益的优先地位，立法者必须在考虑一般的秩序观点、交易上的需求及法安定性的要求的前提下，对个人利益或团体进行评价，并在法律规定中加以落实。”38

　　承租人对租赁物之权利，就是典型的“个人或社会团体之间可能发生、并且已经被定型化的利益冲突”的产物，立法者必须“在法律规定中加以落实”，而不应盲目相信现有法律体系的逻辑自足性。笔者以为，可以于有关基地、建筑物、航空器、船舶、车辆等的专门立法上，具体规定在租赁关系中，承租人对上述标的物的权利经过登记以后，是物权，适用民法典中关于物权的规定。

　　四、结语

　　综上所述，从众多国家和地区立法所规定的租赁关系看，当租赁物为不动产或准不动产时，承租人对租赁物之权利实际上已经成为独立于债权的另一种权利。根据该权利所表现出的支配性、排他性和优先性特征，其也具备了在法理上被定性为物权的充分理由。纵然有物权法定原则的制约，许多国家和地区的立法还是曲折地规定了承租人对租赁物之权利，并赋予其物权的性质。法律之所以如此规定，是因为租赁关系在社会经济生活中有特殊的重要性，承租人的利益和权利需要立法者的特别保护，而这种保护的最完善形式莫过于承认承租人对租赁物之权利，并将其定性为物权。

　　1999年《中华人民共各国合同法》第229条规定了“买卖不破租赁”原则，其实质是承租人对租赁物之权利优先于后设立的所有权。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条规定了承租人对租赁物之权利优先于后设立的抵押权。这实际上认可了承租人对租赁物之权利具有优先性。

　　然而，我国民事法律总体上不认为承租人对租赁物之权利是独立的权利，仅将其看成是一种附从于债权的权利。我国现行的民事法律关于租赁关系的规定主要集中于《合同法》第十三章，自然也是将租赁关系定性为典型的债权债务关系。该法第217条、225条虽规定了承租人对租赁物的使用收益，但其强调的是当事人间的约定在使用收益中的重要性，忽视了承租人在其中的独立支配意思。该法第223条、224条作了有关改良和转租的规定，但其前提仍是“出租人的同意”。

　　另外，我国仅《合同法》第230条关于优先购买权的规定中区分了不动产租赁和其他动产租赁并赋予了不动产承租人特别的保护，而其余民事法律并未作此区分。这不仅与法理不符，也与多数国家和地区的立法例相异，学者对此多有批评39.

　　我国有关租赁关系的民事立法表现出了相当的滞后性，针对我国的立法现状，笔者以为较可行的立法建议为：在有关基地、建筑物、航空器、船舶、车辆等的专门立法上，明确规定在租赁关系中，承租人对上述标的物之权利经过登记以后，是物权，适用民法典中关于物权的规定。[page]

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　　孟繁超，吴寿东：《物权与债权的民法保护方法之比较》，载于《东北师范大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期。

　　注释：

　　① 本文写作得到鄢一美老师和刘智慧老师的悉心指导，不胜感激!

　　② 下文将从立法例和法理角度，详细分析这一结论。

　　③ 参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第679页。

　　④ 参见刘金国，舒国滢主编：《法理学教科书》，中国政法大学出版社1999年4月第1版，第127页。

　　⑤ 本文不采“合同”一词，而用“契约”语。关于二者的优劣，参见贺卫方《“契约”与“合同”的辨析》，载《法学研究》1992年第2期。

　　⑥ 参见史尚宽著：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第268页。

　　⑦ 参见王泽鉴著：《民法物权 通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1 版，第40页。

　　⑧ 参见梁慧星，陈华彬编著：《物权法》，法律出版社2003年1月第2 版，第4页。

　　⑨ 参见许明月，李东方著：《公民的物权》，中国社会科学出版社1999年第1版，第21页。

　　⑩ 法国学者一般把对物权当成物权的同义语;在德国学者眼中，对物权相当于支配权。关于对物权的详细讨论，参见尹田：《物权与债权的区分价值：批判与思考》，尾注(8)。载于《人大法律评论》2001年卷第二辑。

　　11 准不动产主要指航空器、船舶、车辆等价值较大的动产，因其在法律适用上多准用不动产的规定，所以有学者称其为准不动产。参见孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月第1 版，第135页。

　　12 参见孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月第1 版，第50页。

　　13 参见李锡鹤：《对债权不可侵性和债权物权化的思考-兼论物权与债权之区别》，载于《华东政法学报》2003年第3期。

　　14 参见高富平著：《土地使用权和用益物权》，法律出版社2001年第1版，第60～63页。

　　15 永租权为他物权，优帝一世时，合并永佃权和永租权为一，统称永租权。参见周枏著：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年6月第1版，第415页。

　　16 学者多将物权的特征与效力分别论述，笔者以为二者是共通的，均是物权的定义推衍的产物。从物权与债权的区别中，可以更清楚地认识物权的特征。关于二者的区别，参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第466~468页;梁慧星，陈华彬编著：《物权法》，法律出版社2003年1月第2 版，第18~19页。

　　17 参见谢在全著：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第25页。

　　18 有学者对排他性作不同界定。详见孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月第1 版，第42页。

　　19 关于物权的优先效力，有认为只存在于物权与债权之间，有认为限于物权与物权之间，通说认为两者均包含。

　　20 参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第10页。关于此观点，还可参见王泽鉴著：《民法物权 通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1 版，第62页，脚注(2)。

　　21 参见孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月第1 版，第317页。

　　22 参见周枏著：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年6月第1版，第415页。

　　23 参见王泽鉴著：《民法物权 用益物权。占有》，中国政法大学出版社2001年10月第1 版，第154页，第173页。

　　24 参见王泽鉴著：《民法物权 通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年10月第1 版，第60页。

　　25 参见王泽鉴著：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年7月第1 版，第16页。[page]

　　26 参见王泽鉴著：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年7月第1 版，第17页。

　　27 台湾地区理论界和实务界已接受设立用益物权时债权契约与物权契约的区分。1981年台上字第453号判例明确区别“约定设定不动产”的债权契约和“设定抵押权”的物权契约。参见王泽鉴著：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年7月第1 版，第264页，脚注(1)。

　　28 房屋承租人的优先购买权是附属物权，无法证明承租人对租赁物之权利优先于债权。关于优先购买权的性质，参见孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月第1 版，第84页。

　　29 但是舟桥谆一认为土地借用人所具有之权利，是请求土地贷与人允许其使用土地之请求权，而土地之现实利用，不过系贷与人履行其允许使用土地之债务所生之反射效果。参见谢在全著：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第15页，脚注(2)。

　　30 参见[美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第286页。

　　31 关于物权变动模式问题，请参见王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月第1版，其中“模式论”部分所述甚详。

　　32 参见杨志杰：《租赁物权化的检讨-挑战传统债权物权分野》载于http://home.kimo.com.tw/yangjames2000/lawpaper/property.htm.。

　　33 参见梁慧星，陈华彬编著：《物权法》，法律出版社2003年1月第2 版，第38页。

　　34 参见谢在全著：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第45～46页。

　　35 转引自杨志杰：《租赁物权化的检讨-挑战传统债权物权分野》载于http://home.kimo.com.tw/yangjames2000/lawpaper/property.htm.。

　　36 参见谢在全著：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第47页。

　　37 参见[美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第144页。

　　38 参见齐树洁，王建源：《论20世纪民法的发展趋势》，载于《厦门大学学报：哲社版》1999年第1期。

　　39 参见孙宪忠著：《中国物权法总论》，法律出版社2003年6月第1 版，第50页。