代理和行纪的关系

　　(一)案情

　　公民李某委托该市新东安画廊购买某著名画家张某的一幅题为“春色”的获奖油画作品，价值50万元。双方于1999年12月25日订立了委托合同，约定分二期付款。合同签定以后，李某便向画廊汇去25万元。2000年1月，画廊经理程某与画家张某达成一份书面购画协议，购买正在画廊展出的“春色”油画，价值40万元，合同订立以后，画廊向张某交付5万元订金。2000年5月，因画廊经理程某涉嫌伤害罪，被司法机关逮捕，有三位债权人同时起诉该画廊，画家张某得知该情况后，遂派人前往程某家中取回其油画，并提出立即退还5万元定金。李某得知该情况后，在法院起诉画廊，请求返还其已经支付的25万元购画款，并且同时起诉画家张某，要求其返还“春色”油画。

　　(二)对本案的不同意见

　　对本案存在两种不同的意见：一种意见认为，李某依法可以起诉画廊，但因其与张某之间并无合同关系，不能对张某提起诉讼。另一种观点认为，张某的油画已经交付给画廊，所有权发生移转，李某可以依据间接代理的规定请求张某返还。

　　(三)作者的观点

　　本案的关键在于李某是否可以依据间接代理的规定向张某提起诉讼?李某、画廊和张某之间到底适用行纪关系还是间接代理关系?

　　关于间接代理与行纪的关系，可以说是间接代理适用中最为复杂的问题之一。所谓行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事交易活动，委托人支付报酬的合同。在大陆法中一般将间接代理归入行纪关系，行纪关系涉及两个合同关系：一是委托人与行纪人之间的委托合同关系，如委托人行纪购买货物或出售货物;二是行纪人与第三人之间的买卖合同关系，如行纪人接受委托以后，以自己的名义向第三人购买货物或向第三人出售货物。行纪合同的特点在于它是由三方当事人和两个合同关系组成起来的，两个合同相互结合才构成了完整的行纪关系，单纯看任何一个合同都不是行纪，如果将行纪认为是行纪人与委托人之间的委托合同，则这种关系已经由委托合同调整足矣，法律就没有规定行纪的必要。

　　传统代理是指代理人在代理权范围内，以本人的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接归属于本人的法律制度。所谓间接代理(mittelbare，Vertretung)，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理(Handelsvertreter)相对应的。大陆法系国家民法一般将间接代理规定为行纪，民事代理原则上以显名主义为准，但我国合同法在此基础上有所突破，承认符合间接代理要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接代理，此种代理也为代理的一种。例如合同法第402条和第403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，都确认此种符合间接代理要件的法律行为为代理。当然，此种代理不同于民法通则所规定的直接代理，在法律上将其称之为间接代理。

　　应当看到，尽管合同法设立了间接代理制度，但这种制度与行纪仍存在一定的相似性。一方面，无论是间接代理还是行纪合同，代理人或行纪人都是以自己的名义对外订立合同的;另一方面，这两种制度都涉及两种法律关系，尤其是对内都涉及到委托合同关系问题。正是因为这种相似性，许多学者认为，间接代理在本质上仍然是行纪。但我认为，间接代理与行纪是有本质区别的，其区别主要表现在：

　　1.在间接代理制度下，虽然代理人是以自己的名义订立合同，但本人有权介入其所订立合同，享有权利和承担义务，第三人也有权选择本人作为合同相对人。从法律效果上说，由于行纪关系是两个独立的法律关系构成的，因此，合同应当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人提出请求。传统大陆法行纪关系中，委托人不能凭行纪人同第三人订立的合同直接向第三人主张权利，必须由行纪人再进行一个债权让与行为把前一个合同的权利移转给他，才能对第三人主张合同权利。如德国商法典第392条规定：“对于因行纪人所成立的行为而发生的债权，委托人只有在让与后才可以向债务人主张。”根据我国合同法第421条规定，“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外”。通常行纪人直接与相对人发生买卖关系，无论是购进还是卖出，行纪人都要支付货款或交付货物，如果确实因为委托人的原因或者第三人的原因造成行纪人不能履行义务，也只能由行纪人根据合同的相对性承担相应的违约责任，然后再由行纪人向委托人和第三人追偿。但如果选择间接代理，相对人就可以向委托人提出请求，而相对人也可以向委托人提出请求。在间接代理中，本人享有介入权，无须间接代理人把权利转让给他即可行使介入权介入原合同关系，直接对第三人主张权利，第三人一旦发现了未披露的本人，也可以直接对本人起诉。1通过本人介入权和第三人选择权的制度安排，第三人和本人可以突破合同相对性的限制，绕开代理人，直接向对方主张权利，同时直接受间接代理人所订立的合同的拘束。

　　2.在涉及一方当事人破产的情况下，间接代理和行纪的区别将表现得非常明显。例如，甲委托乙向丙购买一幅名贵的油画，其法律关系如下：

　　第一，如果甲向乙交付了货款，乙将该货款支付给了丙，丙已经将该油画交付给了乙。但在乙尚未将该油画交付给甲之前，乙宣告破产。在行纪的情况下，由于形成两个独立的法律关系，所以，第三人向行纪人交付货物，其所有权移转给行纪人，本人并不能取得货物的所有权。在此情况下，如果行纪人破产，本人对该货物并不享有取回权，其只能基于货款不能得到返还而以债权人的身份与其他债权人一同参加破产分配。正如古德哈特等所指出的，“允许身份不公开的本人向第三人直接付款至为公平，特别是在代理人是代理商(factor)，不能向第三人支付价款时尤为如此。在那种情形下，如果代理人破产，本人又不被允许直接从第三人那里获得价款，本人只能从代理人的破产财产中获得微薄清偿，毫无疑问，第三人愿意直接向本人付款，代理人的其他债权人没有任何正当理由从本人自己的货款中受益。”2但在间接代理的情况下，情况则完全相反。由于代理人事实上是为本人的利益而订立合同的，合同的权利将由本人承担，所以，当第三人已经交付货物给代理人，并且因交付行为而发生了货物所有权的移转，但货物所有权并不移转给代理人，而移转给本人。此时，间接代理人应视为委托人的受领辅助人，其受领第三人的给付，给付利益应归属于委托人。这样，当代理人破产，本人对该货物就享有取回权，而不是以一般债权人的身份参加破产分配。[page]

　　第二，如果甲向乙交付了货款，乙将该货款支付给了丙，丙在将该油画交付给了乙之前，宣告破产。如果本案是一个行纪关系，那么合同关系只是发生在乙与丙之间，所以甲不能够以丙的债权人的身份参与破产资产的分配。但如果本案是一个间接代理关系，则在乙披露以后，甲可以行使介入权，从而可以以丙的债权人的身份参与破产资产的分配。

　　第三，甲委托乙向丙购买油画，丙在将该油画交付给了乙之后，乙将该画交付给了甲，但由于甲未向乙交付货款，乙并没有把货款支付给丙，甲宣告破产。如果本案是一个行纪关系，则在丙向乙交付油画以后，该油画的所有权将直接移转给乙，再由乙转移给甲，所以丙不能直接向甲主张追及权，其价金请求权只能根据合同相对性向行纪人乙主张。如果本案是一个间接代理关系，则乙是完全以甲的代理人的身份购买油画，其从事购买行为的效果都要由甲承担，因此丙将该油画交付给了乙，如果因为甲的原因造成乙不能履行对丙的债务，丙可以行使选择权，请求甲承担责任，参与破产分配，同时也可以要求乙支付货款。丙也可以约定油画所有权的移转以支付价金为条件，以甲没有支付货款为由认为油画的所有权没有移转，而主张追及权将该油画取回。

　　3.行纪合同都是有偿，通常行纪人都是专门从事行纪业务的经纪人。所以在行纪合同中委托人都要向行纪人给付报酬。而在间接代理中则不一定的有偿的，既可能是有偿的也可能是无偿的。当然如果我们将合同法第402、403条的规定认为仅仅适用外贸代理或商事代理，则这种合同都是有偿的。但先行立法没有规定这种情况仅适用外贸代理或商事代理。在这种情况下，这种合同并不一定都是有偿的。

　　4.行纪涉及到两个独立合同关系，一是行纪人以自己的名义与第三人之间订立的合同，合同法第421条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利，承担义务。”二是行纪人与委托人之间订立的委托合同。在这类合同中委托人参与该合同关系。在间接代理的情况下尽管也涉及两种法律关系，但并不一定在任何情况下都涉及两个合同关系。因为，在间接代理的情况下，其单方授权可能是基于其他的基础关系，或只有单方授权而无委托合同的情况也是存在的。例如，甲授权乙向丙购买电脑10台，乙以自己的名义与丙签订了购买电脑的合同。但甲与乙之间并没有就委托合同的内容如期限、报酬等达成协议。在订约时，乙曾向丙表示，该批电脑为是甲购买的。由于丙交付电脑以后，甲没有向乙交付货款，乙也没有向丙付款。丙行使选择权，要求甲承担违约责任，而甲认为其没有与乙达成委托合同，双方为此发生争议。我认为，尽管甲与乙没有达成委托合同，但有授权存在，在这种情况下，如果丙行使选择权，则可以按照间接代理处理。

　　就本案来说，我认为本案不应适用间接代理，原告李某也不能行使油画所有权及合同介入权，其根据在于：

　　间接代理的成立存在合同法第402条的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，以及合同法第403条的“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系”而受托人披露的两种情况。

　　合同法第402条的规定，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间有代理关系，成立间接代理关系，该合同直接约束委托人和第三人。但本案中，画廊与画家张某订立合同时，本人李某虽然肯定知道第三人张某的存在，但张某未必知道真正的购画人李某的存在，以及李某与受托人画廊之间有代理关系，他所知道的买家只是订立合同的画廊。因此，不能适用合同法第402条成立间接代理关系。

　　合同法第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”该条确定了委托人的介入权，所谓委托人的介入权，是指在当受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务时，委托人得以进入受托人与第三人之间的合同关系，直接向第三人主张合同权利。根据法律规定，委托人行使介入权还必须具备以下条件：

　　第一，受托人因为第三人的原因对委托人不履行义务，或者说受托人不履行对委托人的义务的原因在于第三人。在本案中，第三人张某已经将油画交付给画廊，不存在违约的事实，违约是画廊本身原因造成的，应当由其向委托人负不能完成委托合同的责任，而不能归责于第三人，否则对第三人不公。由于画廊本身的失误，导致其与画家张某订立的合同有不能履行的危险，张某在此情况下对画廊占有的油画实行追及取回，并无不妥。由于画廊也没有向张某披露真正的买家李某，张某无从行使选择权，而只能以预期违约和取回油画的方式实行救济，以保障自己权利。如允许李某此时行使介入权，请求返还油画，则40万元价款的支付风险将由画家张某承担，风险分配显然是不合理的。即便是间接代理制度允许李某可以主张合同上的权利，但也必须依照合同负有支付价款的义务，不得以其已交付画廊25万元主张免除，这25万元价款的返还风险应由本人李某负担，否则，张某可以主张抗辩拒交油画。

　　第二，受托人向委托人披露第三人。所谓披露义务，是指在受托人以自己的名义与第三人订立合同时，如果第三人不知道委托人与受托人之间的代理关系，而因为第三人或委托人的原因造成受托人不能履行义务，则受托人应当向委托人或第三人披露造成其违约的第三人或委托人。此处所说披露必须是明确告知了具体的第三人以后，委托人才能行使介入权，向第三人提出请求。虽然披露可能减轻代理人的责任，但基于商业秘密、受托人与委托人之间的合同约定以及其他商业上的需要，受托人完全可以不予披露。如果受托人不披露，则不适用间接代理的规定，而应适用行纪的规定。本案中，代理人也没有完成披露义务，为披露行为。

　　第三，第三人与受托人订立合同时，不存在如果知道该委托人就不会订立合同的情形。

　　综上所述，本案上方关系应当认定为行纪关系，而非间接代理。但在第三人不知道代理关系的情况下，发生了因为委托人的原因而使行纪人不能履行对第三人的合同义务的，或者受托人因委托人的原因而对第三人不履行义务的，如果受托人向委托人披露第三人，或者受托人向第三人披露委托人，则合同法第403条所规定的委托人的介入权和第三人的选择权可否准用于行纪合同中的委托人和第三人?有人认为，行纪人应当向第三人披露委托人，第三人可以要求委托人履行合同义务或主张合同上的权利。3这将发生间接代理与行纪的竞合，委托人或第三人可以在间接代理和行纪之间进行选择。为了防止因为委托人的原因造成行纪人不能履行义务，合同法单独设立了一些对行纪人予以保护的规定。因为行纪人能够独立的承担责任，在许多情况下，没有必要再由委托人介入或者由第三人选择。[page]

　　注释：

　　1 冯大同：《国际商法》，中国人民大学出版社1994年版，第278页。

　　2 B.S.Markesinis， R.J.C.Munday： An outline of the law of Agency， 转引自徐海燕著：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第164页。

　　3 高富平、王连国著：《委托合同 行纪合同 居间合同》，中国法制出版社1999年版，第168页。