显名代理与非显名代理之比较研究

　　在现代市场经济社会，不断扩大的商品交易规模迫使人们必须去借助他人的行为才能达到或完成单凭个人的能力所不能达到的目的与事业，代理制度应运而生。代理的独特性就在于法律行为人与法律后果承受人不一致。

　　两大法系的差异也影响到对代理制度的规定，如大陆法系以代理显名主义为一项传统原则，即代理人必须以本人名义为民事法律行为方产生代理之效力，反之，若代理人以自己名义而行为，则视为自己的行为，应自行承担其效果。而英美法系国家的代理制度却不以显名为必要，只要求代理人有影响本人法律地位的权力-代理权，至于代理人是否以本人名义对外进行法律行为，则在所不问，即采非显名代理主义。本文拟从两大法系的代理制度在是否坚持显名主义这一角度上的差异出发进行比较研究，并试评析我国《民法典(草案)》中关于代理制度的突破及在《合同法》402、403条中的具体运用。

　　一、 关于两大法系对代理不同的分类

　　按照不同的标准可对代理进行不同的分类。大陆法根据代理人究竟是以本人的名义还是以他自己的名义与第三人订立合同、代理行为的法律后果由誰直接承受为标准，把代理分为直接代理和间接代理。而英美法系上的代理以代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份尺度，划分为披露本人的代理(Agency of disclosed principal)和未披露本人的代理(Agancy of undisclosed principal)。披露本人的代理又有两种形式。一种形式是披露本人姓名或者名称的代理，称为显名代理(Agency of named principal)。另一种形式是只披露代理关系的存在，不披露本人姓名或者名称的代理，称为隐名代理(Agency of unnamed principal)或称为部份披露本人的代理(Agency of partially disclosed principal)。而未披露本人的代理，即既未披露本人的姓名或者名称，也未披露代理关系的存在。隐名代理和未披露本人的代理属于非显名代理。

　　实际上，大陆代理法中的直接代理与间接代理的区分标准非常接近于英美代理法中的本人披露程度标准，以至于经常引起混淆。有人曾经认为，英美法系中的本人不公开(即非显名代理)的代理相当于大陆法系中的间接代理，两对概念之间虽然用词不同，但具有基本相同的功能1.施米托夫也曾经认为，本人完全公开的代理 (显名代理)和披露本人存在的代理(隐名代理)与大陆法上的直接代理完全相同，而本人完全不公开的代理(未披露本人的代理)与间接代理相符(他使用了比完全相同更委婉的用词)2.但是笔者认为，虽然在功能上两大法系的代理概念存在一定的对应，但由于两大法系的历史发展、体系和理论构成及实际适用方式上的完全不相同，且划分的标准截然不同，它们之间还是有很多差异的。

　　1. 大陆法系的间接代理制度。

　　间接代理是指代理人为本人的利益，以自己的名义与第三人进行交易，但交易的后果通过另一合同间接归诸于本人。大陆法系国家的民法典中，并没有关于间接代理的明文规定，间接代理只是一种理论上的提法，其原因在于大陆法系严密的法律行为制度。大陆法系上认为代理是属于民事法律行为的一种特殊方式，因为借助了他人实施意思表示而与一般民事法律行为相区别。因此，民事法律行为的理论是代理理论的基础。从法律行为的角度看，代理人必须以被代理人名义进行代理行为，其法律后果也直接归属于本人。如果代理人在从事代理行为时不以本人的名义，则即使代理人内心有为本人计算的意思，而相对人却无从知晓这种意思，那么代理行为之效果归属于本人难以获得支持。大陆法系的显名主义简洁清晰，标准明确稳定，法律对公众行为的指示作用一目了然。并且在交易的过程中第三方因为确知本人，从而保证了交易的安全性。可是大陆法系坚持显名主义虽然保证了交易的安全性，但法律的这种规定因为过于机械、僵化却和复杂的现实生活的需要产生了矛盾。如私人之间少量消费品的代购，就常常是以代理人的名义而为之，如果依据显名主义标准，则大量发生的此类行为都将被排斥出代理制度的调整范畴。在民事交往中，代理人可能由于各种原因不愿表明自己的代理人身份，如有时代理人担心揭示被代理人的姓名后，第三人直接与被代理人接触洽谈，从而使其遭受损失或失业;有时第三人只愿与代理人进行交易，而不愿与被代理人交易等。法律关于直接代理的规定并不能对这些情况作出调整，因此有学者主张代理不必以揭示被代理人的名义为必要，因为代理的实质在于“为被代理人计算”。3正如有学者指出的：“然而我们也应当看到这一代理概念(指直接代理概念)是19世纪之前社会分工还不十分发达的社会实践的反映，随着社会生产活动社会化、商业化程度的加强，在专业技能服务、产品销售等商事领域愈来愈需要各种各样的中间人。此前立法的空白只能由以后的商法典来填补。”4 “……产生于民事代理制度的直接代理说，显然已不适应于高效快捷、形式多变的商事代理活动。为改变这种情况，德国商法在规定直接代理的同时，也承认并确立了间接代理。”5间接代理主要是针对根据行纪合同所产生的三方关系而言，行纪人为了委托人的利益，以自己的名义与第三人进行交易活动，并将交易的结果转移给委托人，而委托人与第三人之间并不产生任何直接的权利义务关系。因为委托人通过行纪可以间接地达成与代理同一之效果，因此称这种三方关系为间接代理。在间接代理中存在两个连续性的合同，被代理人与代理人之间的合同及代理人与第三人之间的合同，有人将这样的交易过程称为“二人合同的结构”。在实际操作中，代理人与第三人法律行为的后果先由代理人承担，再由代理人移转给被代理人。间接代理只是间接地实现代理的经济功能，而非达到与代理相同的法律效果。而直接代理之“显名”，间接代理之“隐名”，不仅仅是一个形式问题，它与二者法律效果的根本差异是一致的。因此，很多学者指出，严格从大陆法系传统的代理理论讲，间接代理不属于代理。例如，德国法学家罗伯特6霍恩、海因科茨、汉斯所著的《德国民商法导论》就指出：“由于行纪商是以自己的名义进行活动，其中的代理关系并不显露出来，因此德国的法律不承认其为代理。”7王泽鉴教授也说：“间接代理非属民法上所称之代理，只可谓为类似代理之制度而已。”

　　间接代理制度在一定程度上补充了大陆法系上传统的代理制度，突破了显名主义的缚束，适应了现实的需求。但却也有不可避免的缺陷：没有关于被代理人直接介入权和第三人选择权的规定，从而显得过于机械的呆板，而英美法系的代理制度却很好地解决了这一问题。[page]

　　2. 英美法系的非显名代理制度。

　　由于英美法系上的代理既可以被代理人名义为之，也可以代理人自己的名义为之，只要一方为他方活动，为他方与第三人设定权利、义务关系均被称为代理。所以英美法系的代理制度更能对复杂多变的生活现象做出回应，能灵活地运用规则更好地保证交易之安全性和便捷性的统一。英美法系的非显名代理包括隐名代理和未披露本人的代理。

　　隐名代理是指“代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果”。8 隐名代理虽未表明被代理人的身份，但因第三人知道代理人实际上是在代理他人与自己订立合同，因此隐名代理的效果应与显名代理相同，即代理人所订立的合同直接约束被代理人和第三人。9为什么代理人只披露为本人订约而不披露本人姓名时不用承担合同责任呢?有的学者解释说：“假如某人与代表不露名的人的代理人成立合同，可以推定合同当事人是谁对他不重要，而他订立这样的合同正好说明他愿意与不知名的人订约”。即仍以委托人承担合同责任为原则。10 既然代理人已公开表明自己是代理人，第三人对此事实的知悉足以表明他并不计较真正与自己进行交易的对方当事人是谁，因此其作出的法律行为是真实意思的表达，从而法律后果理应由被代理人承担，尽管他的姓名尚未对第三人公开。

　　隐名代理相较于间接代理的好处在于代理人如果由于被代理人的原因而造成对第三人的违约时，不会因此而需要承担法律责任，也避免了由于涉及两个合同关系而使得诉讼成本的增加和时间的拖延。

　　所谓未披露本人的代理，是指代理人在与第三人订立合同时，不但未向第三人披露本人的姓名或身份，而且根本未披露代理关系的存在，虽然对第三人来说，与不存在代理关系的情形毫无二致。但在英美法里，代理人即使不公开本人身份，但其与第三人订立的合同仍然视为本人与第三人的合同。英国的代理法专家弗里得曼就明确指出未公开身份的本人仍然是合同当事人。美国的《代理法重述》也认为：“代理人以自己的名义行动，但事实上享有该行动利益的是不公开身份的本人，不公开身份的本人是契约的一方当事人。”11未公开身份的本人虽然是合同当事人，但他并不能像一般的当事人那样直截了当地参与合同的履行当中。因为当代理人未披露本人时，由于代理人是以自己的名义与第三人订立合同，而且第三人并不知道代理人与本人之间的委托关系。因此在第三人看来，代理人是以一个独立的合同当事人的身份与自己交易，第三人也就本着这种信赖与代理人订立合同。因此，虽然实际上代理人是为本人与第三人创设合同关系，但相对第三人而言，代理人却又是表面上的合同当事人。此时第三人只对代理人履行合同义务，并行使合同权利。不过，作为委托合同的一个必然结果，代理人应将一切交易所得之财产及利益转交给本人。本人一般不能直接向第三人行使权利，他只有在向第三人证明了自己作为本人的身份的情况下才能出面向第三人行使合同权利。对此理论上称之为委托人介入合同。如果第三人知道了本人的身份，那么他可以选择本人或代理人作为相对人主张其权利。这样就为本人和第三人因未公开代理身份的代理人是当事人而可能造成的损失提供了补救的机会。这实际上是英美法系通过灵活的司法制度来解决实体法上的难题。

　　据香港的学者介绍，在市场经济发达的地方，商家们之所以选择这种代理方式，往往出于商业上的考虑。从代理人来说，他担心如果披露本人的身份，第三人就可能越过他这个中间环节，而谋求直接与本人谈判，达成更为有利的交易，从本人来说，他担心一旦自己出现在市场上，会影响代理人与第三人的谈判，难以获得有利的价格和其他条款。至于介入权和选择权的法理依据，英美法系国家占主导地位的理论是“转让论”(Assignment theory)。他们认为，代理人在披露了第三人或本人的身份以后，只要本人行使介入权或者第三人行使选择权而以本人为相对人，代理人即将主合同(英美法称代理人与第三人订立的合同为主合同)向本人转让，本人概括地承受了代理人在主合同中的权利和义务，主合同转化为本人与第三人之间的合同。12但根据英美法，下列三种情况不适用介入权和选择权的规定：1.第三人基于信赖代理人的个人技能或支付能力而与之订约;2.行使介入权或选择权与合同中的明示或默示条款相抵触;3.在代理人是无权代理或越权代理的情况下，也不适用这一规则。

　　英美法的非显名代理逐渐受到越来越多的青睐，已成为国际上一种立法趋势，被各国立法及国际立法广泛采纳。《国际货物销售代理公约》也抛弃了大陆法系的“名义”标准，而更多地采用了英美法的观点。但英美法系的非显名代理的不足之处在于面对具体案件时，有可能因为法官个人的主观因素，使得处理规则不一致、模棱两可甚至于互相矛盾，因为灵活性而牺牲了明确性和稳定性。

　　从上述分析来看，大陆法系的直接代理与英美法系中的披露本人或部分披露本人的代理(即显名代理和隐名代理)在效力上并没有实质的区别。但大陆法系的间接代理与英美法系中的未披露本人的代理却仅仅只是在表面上存在相似性(代理人以自己的名义与第三人签订合同)，而在效力上是截然不同的：在大陆法系的间接代理，本人不是合同的当事人，不能直接对第三人主张权利，只有代理人通过另订合同将原合同权利转移后，本人才可对第三人主张权利，所以，第三人与本人之间的关系是建立在两个合同结构之基础上;而在英美法系未披露本人的代理，本人有介入权，第三人有选择权，未披露的本人可直接成为合同的当事人，并不必通过另一个合同的安排享受权利和承担义务。所以，间接代理与未披露本人的代理的区别是两大法系代理概念的根本区别。

　　二、两大法系关于代理的不同理论基础

　　两大法系在是否坚持显名主义这一点上的差异归根结底缘于二者不同的理论基础。大陆法系代理的理论基础是区别论(the theory of separation)，英美法系代理的理论基础是等同论(the theory of indentity)。

　　区别论认为，委任(mandate)与授权(authority power of agent)应严格区别开来。委任是本人与代理人之间的内部契约关系，属单方民事行为。授权则是外部关系，是本人及代理人同第三人关系的法律依据，是双方法律行为。委任关系的无效或可撤销不影响授权行为的独立存在。这一理论是德国学者拉班德(Laband)的创见。该理论的核心是本人与第三人之间的法律效果归属关系，而代理人仅仅是本人和第三人架构法律关系的手段。委任与授权区别论的意义在于保护第三人的利益。委任契约对代理人权限所作的限制或者委任契约的无效或撤销原则上对第三人无拘束力，代理人同第三人订立的合同仍然有效，本人须承担法律责任，第三人与代理人签订合同时不必考虑代理人同本人之间的内部关系。区别论为多数大陆法系国家的法典所接受，如《德国民法典》第164条，《瑞士债务法典》第32条。[page]

　　等同论认为，代理人的行为视同本人的行为，作为本人知己的代理人已得到适当授权并在授权范围内行为。英美法系信奉“代理是委托的后果”的原则，因此对委任和代理不予区分，而认为代理权直接源于本人与代理人之间的契约，于是更注重代理关系即本人与代理人之间的关系。等同论试图保护的是本人的利益，采取了代理人的无权代理行为不能拘束本人的原则;与此同时，为保护商业中善意行为的第三人，英国《1889年代理法》规定了判例法上的授权不容否认原则。13同区别论强调代理的公开性不一样，等同论更强调代理的内在特征和代理权的客观性。

　　从功能比较的角度看，两大法系不同的解决方法，面临相同的问题，即本人和第三人利益的保护和平衡，或偏重本人的利益或偏重第三人的利益，同时兼顾他方的利益。

　　三、我国《民法典(草案)》对传统代理制度的突破及在《合同法》中的运用

　　我国原有的代理法律制度如《民法通则》第六十三条：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”系将代理定位于以被代理人的名义从事受托行为，而由被代理人直接承受其行为的法律后果。至于代理人以自己的名义从事的受托行为(即间接代理)，则被排斥在代理之外。这种“显名代理”(直接代理)沿袭了大陆法传统。而《民法典(草案)》第七十六条规定的：“以自己名义实施的民事法律行为，由代理人承担民事责任”则是在原有代理制度基础上的一种突破，尽管该条文仍没有将代理人以自己名义实施的民事法律行为的后果直接归由本人来承担，但至少从立法上肯定了代理人间接代理的法律地位。而事实上，在我国《民法典(草案)》出台前，我国的行政部门规章如在《外贸代理暂行规定》中关于代理部分除了直接代理外，就还有基本类似于大陆法上的间接代理(行纪)。这一部门规章首次在我国的相关立法中对间接代理的一次尝试，但仍难以有效弥补我国的代理法律体系的不足，且适用范围较窄，具有较强的部门保护主义色彩。

　　此后，在1999年10月1日施行的《合同法》则进一步完善了代理制度的基本理论框架。 合同法第402、403条的规定，可以说是再一次对我国代理制度的一个较大的改进。其规定突破了大陆法僵化的直接代理制度，以全新的姿态借鉴了英美非显名代理制度。

　　合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人(这与《民法典(草案)》中关于在代理权限内，以自己名义实施的民事法律行为，由代理人承担民事责任。是否存在着矛盾?)，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在这里，受托人(代理人)以自己的名义订立合同(系认可了代理人可以以自己的名义进行代理的一种代理方式)，同时第三人又知道代理关系的存在，构成了隐名代理。虽然未表明委托人的身份，但因第三人知道受托人实际上在代理他人与自己订立合同，因此，这种隐名代理的效果与显名代理没有两样。

　　但需要注意的是：《合同法》第402条的但书规定：“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。 这里可能有两种情形：第一，受托人根本不是履行代理行为，而是为自己行为，只不过该行为与代理事务属同类事务。第二，虽然受托人是在履行代理行为，但第三人也希望与受托人本人订立合同。有两个问题值得思考：1、第三人若想让受托人承担合同责任，就必须举证证明订立合同时自己就已经只认定受托人为合同对方当事人。但实际上第三人是否有这种意思，往往只存在于自己的内心之中，有时即使表达出来了，事后也是难于举证的。此外，他还得证明受托人也同意了自己的要求。在这里要求第三人承担如此艰难的举证责任是否合理?2、除去本条但书规定的情形外，其余情况下合同一律“只约束委托人和第三人(而这一点与《民法典 (草案)》中关于代理结果的归责迥然不同)”，如此划一的做法是否有嫌生硬?现实生活中隐名代理的相对人是否希望与隐名本人交易往往是不确定的，有时第三人在订立合同后得知本人身份，就不再愿意与本人交易;有时第三人虽也同意和本人交易，但为了稳妥起见，他同时还希望代理人也承担起合同责任，以免那隐藏在幕后的本人将来制造出种种意外，也许正是出于这一考虑，《民法典(草案)》认为代理人以自己名义实施的民事法律行为，由代理人承担民事责任。事实上《合同法》第402条与《民法典(草案)》中关于代理结果的归责是有冲突的。

　　根据《合同法》第403条的规定，代理人因第三人的原因对委托人不履行义务，委托人在证明与代理人之间事先存在代理协议的情况下，可以直接向第三人主张权利;同样，代理人因委托人的原因对第三人不履行义务，第三人既可以直接要求代理人承担责任，亦可以在代理人明示委托人身份的情况下，直接向委托人行使权利，但第三人在选定之后，不能改变主意。这即是未披露委托人代理中委托人的介入权和第三人的选择权的概念，体现了代理法律制度对委托人和第三人的保护。委托人在行使介入权时，第三人可以向委托人主张其对代理人的抗辩，例如，第三人因代理人先行违约而中止履行的，可以此为理由向委托人提出抗辩;第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其向代理人的抗辩，例如，代理人越权代理的，委托人可以此为理由向第三人提出抗辩。委托人也可以主张代理人对第三人的抗辩，例如，代理人因第三人先违约而中止履行的，委托人可以此理由中止履行。

　　要正确有效地行使介入权、选择权和抗辩权。代理法律行为中的介入权、选择权和抗辩权作为保护委托人和第三人的手段，在应用中需要特别注意到《合同法》第403条对这些权利的限制性规定，即：1、委托人在“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的例外情况下不得行使介入权; 2、委托人行使介入权的前提是“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”，第三人行使选择权的前提条件是“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务”。

　　但是问题也在于这里。其一，第三人订立合同时的内心意思如何查知是一个难题。如果仅仅根据第三人在委托人向其行使介入权时所表达的意愿，则当委托人行使介入权时，第三人将可以任意拒绝委托人行使介入权，不利于保护委托人的利益，笔者认为，应该要求该第三人提出充足的理由证明在合同订立时如果其得知存在该委托人，则他将不会订立合同。而我国《合同法》并未明确以哪一种方法判断，而《民法典(草案)》也仅仅是将代理人以自己的名义实施的民事法律行为纳入到代理制度中来，对于该种形式的代理制度该如何在其它法律中运用并没有进一步的规定;其二，该条规定在赋予当事人以介入权、选择权时作出了比普通法更为严格的限制，即须有本人或第三人违约时，方可行使权利。而在英美法中，未披露本人的代理作为独立的代理制度，并不以代理人存在违约事实为必要条件，当事人的介入权本来就是代理关系中当事人自由选择的合同履行方式。且现实生活中往往也存在委托人因为其他原因而确实需要介入的情形，例如代理人违约、代理人破产发生履行不能及出现不可抗力、情事变更的情形时，而我们的403条并未意识到这些情况。从理论上看，英美法认为交易合同仍然是委托人与第三人之间的合同，其逻辑推论自然就是委托人有权行使合同权利，而被禁止行使权利的情形只是一些例外。按照我们的第403条，委托人介入合同行使权利反而成了一种例外。其合理性值得探讨。[page]

　　再者，《合同法》将行纪合同单列一章，做为一种独立的有名合同加以调整。既有行纪制度，又有非显名代理，两者可能会产生在“识别”上的冲突。而现行法对于非显名代理没有提出一条与行纪有清晰区别的识别标准-依据《合同法》第396条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同;第414条：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。两者都是一人为他人处理事务的合同，而且委托合同除非当事人另有约定，都是有偿的，这与行纪合同中委托人须“支付报酬”的构成要件相同：在非显名代理的情况下，受托人与行纪人一样都是以自己的名义行为。所以，委托合同和行纪合同的概念在外延上可以有大量的重叠。因此，两种制度的共存可能会造成司法中的混乱。并且，《合同法》“行纪合同” 一章中第423条规定“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”有学者因此认为对于行纪合同也可以适用第403条，即行纪关系中也存在介入权和选择权的问题，14如果这样的话，那就意味着既把非显名代理的实质内容植入行纪制度之中，又在行纪制度之外另设一块非显名代理制度。两种制度混杂在一起调整，一方面使得合同法本身的体系不甚协调， 另一方面， 又使得对代理的规定仍显粗糙， 缺乏可操作性。鉴于合同法对于诸如介入权、选择权的行使条件、行纪与非显名代理的冲突等问题的解决、处理仍有不尽人意之处，在现有的立法体系下，希望能通过恰当的立法、司法解释来加以弥补，以更好地发挥合同法的效用。由于我国尚在制定的《民法典(草案)》事实上也未能够就此类问题一并解决，而仅仅是对合同法中已引用的非显名代理作出了进一步的肯定，笔者认为，应该在《民法典(草案)》中对有关间接代理制度再作进一步的补充规定，使其在内涵和外延上更加饱满，也使得我国的民事代理制度体系更加的完善。