建设工程施工合同中可认定为无效合同的情形

　　建设工程施工合同是指发包方(建设单位)和承包方(施工人)为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。

　　建设工程施工合同中无效合同有以下几种类型：

　　1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效”：

　　(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　对第一种情形，根据《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”根据上述规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形下订立的合同违反了《合同法》第五十二条第(五)项规定，即违反了法律、行政法规的强制性规定，因此这类合同显然属无效合同。同时，《解释》第五条还规定，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”据此，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程施工合同还是有效的。

　　对第二种情形，根据《建筑法》第二十六条第二款的规定，“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同应属无效合同。在实践中，实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的表现形式有很多，如无资质的实际施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的实际施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位或者承包人，无资质的实际施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。

　　对第三种情形，根据《招标投标法》第三条规定，下列工程必须进行招标投标：其一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;其二，全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目;其三，使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。

　　就上述工程的具体范围，2000年5月1日国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对此进行了明确：施工单项合同200万以上;重要设备材料采购100万以上;勘察设计监理50万以上;项目总投资3000万以上。

　　按照《招标投标法》的规定，在上述必须招投标的范围内，只有经过合法有效的招投标程序，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同。同时，《招标投标法》第五十条、五十二条、五十三条、五十四条、五十五条、五十七条规定了中标无效的六种情形，只要招投标存在上述规定的中标无效的情形的，所签订的合同也是无效的合同。

　　上述《解释》规定了五类建设工程施工合同无效，实际上，除了这五类外仍然可根据民法、合同法等法律法规的相关规定分情况认定合同的效力。在建筑工程实践领域，除上述几类合同无效的情形之外，导致合同无效的通常情形有：转包、违法分包，挂靠。下面就该三种情形分别作出分析：

　　2、转包、分包、挂靠的认定

　　(1)转包的认定

　　《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

　　具体对转包的认定可以根据建设部发布的《关于若干违法违规行为的判定》第二条的规定，“承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。”但是，将建设工程中的劳务工程合法转包、分包的，不能因此认定合同无效。《解释》第七条规定，“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

　　(2)违法分包的认定

　　《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”同样的，对违法分包的认定可以根据建设部发布的《关于若干违法违规行为的判定》第三条的规定，“凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包的工程再分包的，均为违法分包行为。”

　　(3)挂靠的认定

　　根据建设部《分包管理办法》规定，“下列情形可认定为挂靠行为：1、转让、出借资质证书或以其他形式允许他人以本企业的名义承揽工程;2、项目管理机构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人、安全管理人员不是本单位人员，与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系;3、建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务;4、无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证。”

　　建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定，“凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：(一)有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证;(二)有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;(三)有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”

　　3、转包、分包、挂靠的法律后果

　　(1)转包、分包的法律后果

　　工程款纠纷：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　这里需要提的是，虽然根据《解释》第二十六条，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但是对于实际施工人具体在什么情况下可以以发包人为被告存在多种观点。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条规定，“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”

　　质量纠纷：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　行政处罚：《质量管理条例》第六十二条规定，“责令改正，没收违法所得，对勘察、设计、监理处合同约定收费额25%-50%的罚款，对施工单位处合同价0.5%-1%的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”

　　此外《解释》第八条规定，“承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，予以支持。”

　　(2)挂靠的法律后果：

　　工程款纠纷：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　质量纠纷：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建筑法》第66条也规定，“……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。

　　行政处罚：《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计、监理处合同约定收费额1-2倍的罚款，对施工单位处合同价2%-4%的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。”

　　此外，根据《解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《民法通则》第一百三十四条规定，“人民法院审理民事案件，可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得。”根据上述规定，转包、违法分包、挂靠均是当事人的非法活动，其非法所得应依法收缴。这里还要注意四点，其一，收缴的是当事人已经取得的非法所得，而不是约定取得的非法所得;其二，非法所得一般体现于管理费，但是不局限于管理费，只要是因转包、分包、挂靠的行为而取得的非法所得，均可以依法收缴;对于这一点，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十八条规定，“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”其三，一般情况下，如果当事人已经获得了行政处罚，则人民法院就不宜再对非法所得进行收缴;其四，对民事违法行为可以惩罚，也可以不惩罚，是否惩罚视情节而定，而且惩罚幅度不宜过重。

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