发包人未付款时总包人可拒付款吗？

　　“背靠背”条款，通常是指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三方的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。总包商设置该类条款的目的是用业主支付的工程款支付分包商的工程款，若业主未付款，总包商即以该条款抗辩分包商的付款请求权。

　　实践中，法官是如何裁量该类条款的效力的呢?应运“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求权的效果如何?是否只要业主不付工程款，总包商就可以不付分包商的工程款?

　　带着以上问题，筛选出20例涉及“背靠背”条款的典型案例，形成本文讨论的案例库，试图从案例出发，探究法官的裁判思路和观点，并从总包的角度提一些建议。

　　1. 判例筛选

　　1.1判例库形成

　　1、在“中国裁判文书网”中，输入关键词“以业主支付为前提”，得案例1例。

　　2、使用上述网站里的高级搜索工具，输入关键词“付款条件是否成就”，案由处输入“建设”，在2014年1月1日至2015年4月4日的期限内，共获95条记录。通读该95份裁判文书后，得12例涉及“背靠背”条款，且在诉讼中形成相关争议焦点的案例。

　　3、在北大法宝“中国法院裁判文书数据库”中，全文检索“付款条件是否成就”，共获348条记录;再在标题处输入“建设”，将审理日期设定为2013年1月1日至2015年4月4日，共获58条记录。通读该58份裁判文书后，得12例涉及“背靠背”条款，且在诉讼中形成相关争议焦点的案例。

　　4、上述第3条项下的12例案例中有5例与第2条项下的相关案例重复，故删除第3条项下的重复案例，得7例案例。

　　5、上述第1条、第2条、第4条项下的案例，共计20例，形成本文讨论“背靠背”条款相关问题的案例库。

　　1.2初步数据分析

　　1、关于样本案例的承办法院级别中国大陆虽然是大陆法系国家，判例不具有英美法系判例法的意义。但在我国四级法院的系统里，最高院的判例对全国法院审理类似案件还是有不可小觑的参考和示范作用，各省高院和中院的案例在本地区亦有较强的参考作用。故在围绕案例库展开讨论前，对案例的承办法院的级别做一交代是必要的。

　　收入本文案例库的20例案例中，由基层人民法院审理的有3例，占总数的15%;中级人民法院审理的有13例，占总数的65%;省高院审理的有4例，占总数的20%;最高院审理的0例。

　　2、案例库20例案例的审级分布情况为：一审的2例，占总数的15%;二审的16例，占总数的80%;再审的1例，占总数的5%。

　　3、案例库20例案例的地域分布较广，遍及全国10个省(直辖市)，其中江苏省4例，山东省3例，其余8个省(直辖市)分别2例或1例。

　　从上面的数据来看，本文讨论的案例大部分是中院及以上人民法院承办的，且绝大部分案例经过了二级人民法院的审理，应该说，案件承办质量较高，能够代表中国较高的审判水平。另，案例地域分布较广，具有较强的代表性。所以，该案例库有较强的研究价值。

　　4、“背靠背”条款涉及的合同类型

　　在案例库中，涉及专业分包合同的有16例，占总数的80%;涉及劳务分包的有3例，占总数的15%;涉及租赁合同的有1例，占总数的5%;涉及买卖合同的0例。

　　从上面的数据来看，“背靠背”条款几乎可以涉及建设工程领域的所有主要合同类型，并且主要出现在专业分包合同和劳务分包合同里。鉴于此，本文着重从建设领域中最常见的分包合同中的“背靠背”条款展开讨论。

　　2. 问题来源

　　2.1 “背靠背”条款

　　“背靠背”条款，通常是指合同的负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三方的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。该类条款通常还会进一步明确，本合同的付款义务方未收到第三方相应款项前，本合同的相对方无权要求付款等内容。所以，该类条款常被人们形象地概括为“上流有水，下流才有水。”

　　在目前建筑市场处于绝对的买方市场，业主为大，业主拖欠工程款现象日趋普遍的建筑市场环境下，“背靠背”合同条款在建设工程领域的各类合同文本中屡见不鲜，不仅在各专业分包合同、劳务分包合同，而且在租赁合同，甚至买卖合同中，亦能见其身影。具体情形有：

　　(一)在总包商与各专业分包商签订的分包合同中，总包商会提出，付款方式为总包商按业主付款进度，同比例支付分包商工程款;业主未支付工程款，分包商无权请求付款。

　　(二)在劳务发包人(含总包商和发包劳务的各专业分包商)与劳务分包商的劳务分包合同文本中，劳务发包人会提出，付款方式为“……在甲方(总包商，笔者注)收到业主支付的工程款后七天内按甲方确认的结算价向劳务分包人支付劳动报酬尾款(5%质保金除外)，两年后甲方支付乙方5%质保金。

　　(三)在大型施工机械的租赁合同中，承租人会提出工程完成至某某节点时，始付租赁费，但以业主支付工程款为前提。若业主未付款，则承租人有权不付租赁费。

　　(四)在与材料供应商的买卖合同(建设工程领域，赊购赊销十分普遍)中，总包商或专业承包商会提出，支付货款的方式为工程完成至某某节点且业主付款后支付相应货款，若业主迟延支付工程款，总包商或专业分包商亦有权相应推迟付款且不承担违约责任。

　　出现在上述不同合同文本中的，表现形式各异的“背靠背”条款的本质是一样的。即付款以业主支付为前提，若业主未付款，则付款条件不成就。

　　2.2问题来源：“背靠背”设置目的

　　实践中，“背靠背”条款的设置者均为总包商，故笔者关于设置目的的探讨是站在总包商的立场上进行的。

　　(1)用业主支付的工程款支付分包商的工程款，并转嫁业主支付不能的风险。在当前的建筑市场环境里，业主拖欠总包商工程款的情况十分普遍。总包商为避免自己在尚未收到业主工程款的情况下，支付分包商的工程款，往往设置“背靠背”条款，以达到将业主将来支付不能的风险部分转嫁分包商。这是总包商设置“背靠背”条款最主要的目的。

　　(2)推迟付款时间，节约资金成本。在工程实践中，自分包商完成分包任务至业主将相关工程款支付总包商，这中间往往会相隔较长一段时间，有的长达一年以上，如果出现工程参与方间的纠纷，甚至导致了工程的停工，这个时间间隔会更长，本文讨论的案例库中的浙江建安实业集团股份有限公司与贺惠青建设工程分包合同纠纷申请再审案，至诉讼时，案涉工程已经竣工验收合格四年有余。试想，如果没有“背靠背”条款牵制着分包商，其势必在完成分包任务和结算后立马向总包商请款，而总包商在四年之后尚未从业主手里拿到工程款，加之工程款动辄几百万，甚至上千万，四五年的资金成本不可谓不大。当然，如果就此一个目的而言，总包商也可以利用其对分包方的优势地位，在分包合同中明确约定一个尽可能长的付款期限。

　　(3)共同垫资，以利于项目的顺利实施。分包商的请款必须基于业主已经将相应工程款支付于总包商，这样的“背靠背”条款的设置，相对于总包商而言，分包商实为垫资施工。这与总包商在选择分包商时特别注重分包商的经济实力是同样的目的。本文讨论的案例中的重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程合同纠纷案，济南市中级人民法院在他们的判决书中就写道：从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程I合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的履行。

　　(4)更能得到分包商的配合，有利于与业主结算。分包商的请款(特别是最后一期)，必须基于业主已经与总包商结算且已经将工程款(质保金除外)支付于总包商。这样的“背靠背”条款的设置，有利于总包商与业主的最终结算和请款。在工程实践中，业主与总包商结算时，均要求总包商缴齐工程资料。而涉及分包出去的各专业工程部分的工程资料是由各分包商完成并汇总至总包商，再由总包商交予业主。这样的条款设置有利于督促分包商及时完成并上缴工程资料。

　　(5)有利于倒逼分包商服从总包商的管理，积极配合总包商自己施工部分的施工。因为总包商对业主的违约使业主拒付工程款后，分包商也将承担请款不能的风险。《建筑法》第五十五条规定建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。该条文即是总包商对分包商的分包工程承担连带责任的法律依据。然而分包商却不必为总包商的工程负责，也就是说，总包商自身的原因导致对业主违约，业主拒付工程款的，与分包商无关，分包商依旧可以向总包商请求付款。但是，当分包合同中约定了“背靠背”条款后，实际上分包商也要对导致业主拒付工程款的总包商的违约行为，承担不利后果了。所以，“背靠背”条款有利于分包商服从总包商的管理，甚至积极配合总包商的施工，正真与总包商“同呼吸，共命运”。

　　(6)转移矛盾，对业主施压，有利于督促业主清欠。在建设工程领域，农民工工资是一个敏感话题，对农民工工资的拖欠往往会被上升到“维稳”的政治高度。另一方面，有些工人滥用其“弱势地位”恶意讨薪，更有甚者，分包商大作“农民工”文章，雇佣不明身份人员，以催讨农民工工资为名，围堵总包商或业主，甚至到政府部门闹事，实施恶意结算，意欲追求非法利润。“背靠背”条款的设置，有利于总包商将劳务分包中的农民工工资的问题转移给业主。将矛头引向业主后，有利于督促业主及时结算和清欠。

　　3.争议来源

　　引发该条款纠纷的事件的类型化分析工程实践中，哪些事件的发生会引发“背靠背”条款的纠纷呢?对这一问题的探讨，有利于厘清责任，也有利于分析法官作出具体裁判的原因。笔者借用“上流有水，下流才有水”这一形象的表述，做类型化的分析。

　　3.1 “上流没水”的情形。

　　“上流没水”即业主尚未向总包商付款的情形。在这种情况之下，总包商未获工程款，按照其与分包商之间的“背靠背”条款的约定，总包商可以不付分包商的工程款。其实不然，通过对案例库16个至法院判决时业主尚未付款的案例的分析，其中14个案例的判决结果均不支持总包商的这一抗辩理由。为有利于后面的深入讨论，有必要对导致业主未向总包商付款的可能原因进行概括。

　　原因一，业主违约，业主该付未付。

　　原因二，总包商违约，导致业主拒付。

　　原因三，分包商违约导致总包商对业主的违约，业主拒付。

　　3.2 “上流有水，但下流没水”情形。

　　在这种情况之下，如果仅从总包商与分包商之间的“背靠背”条款的内容来看，总包商必定是违约了，但其实不然，因为总包商得到业主的工程款仅仅是分包商向总包商请款的一个条件，而要使总包商的付款条件完全成就，分包商必须要完成分包任务，在质量、工期等方面没有瑕疵，在程序上也已经完成了结算等。所以，仍有必要对总包商未向分包商付款的原因进行概括。

　　原因一，总包商违约，收而不付。

　　原因二，分包商违约或尚未完成分包任务，抑或是尚未与总包商结算等，故总包商拒付工程款。

　　4. 法院自由裁量

　　总包商与分包商在他们的分包合同中约定“以业主支付为前提”的“背靠背”条款的法律效力如何呢?笔者认为，这属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦未违反《合同法》第五十二条之规定，所以这样的规定应是合法有效的。上海市建纬律师事务所主任朱树英律师亦赞同笔者的上述观点。在其著作中，其还从我国《建筑法》规定总分包应就分包工程对建设单位承担连带责任，而连带责任的内容应包含权利和义务两个方面这样一个角度出发，认证了“背靠背”条款中这样的约定合理、合法。同时，朱律师还提醒他的读者，“在司法实践中，这一问题属于法官自由裁量的范围”。那么，在现实的司法实践中，法官是如何运用他们的自由裁量权的呢?

　　讨论这个问题的必要性在于，它有助于明确争议焦点的具体内容。人民法院在审理案例库中的案例时，基本上都将总包商的付款条件是否成就作为双方争议的焦点。面对该争议焦点，诉讼双方首先考虑的是双方约定的“背靠背”条款是否合法有效。因为，如果该条款是无效的，则双方就可以绕开：①业主到底有没有付款给总包商;②如果没付，是谁的责任;③诉讼双方谁应该承担不利后果;④总包商是否积极向业主主张自身权利等问题。

　　笔者详细阅读每份裁判文书，试图分析文书背后法官的态度。发现仅8份文书明确了法官的态度：3份持有效的态度，5份持无效的态度。其他的，均未明确表明法官的态度，似乎是有意地回避。现笔者将法官的各种态度归纳如下：

　　4.1明确认定“背靠背”条款有效

　　这一类型的案例在案例库中有3例，占总数的15%。分别是：

　　1、赵宇鹏与陕西建工安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。三门峡市中级人民法院在该案的判决书中这样写道：(“背靠背”条款)是在目前建筑市场处于绝对的买方市场，业主为大，业主拖欠工程款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款(Pay When Paid)该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。

　　2、重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程合同纠纷案。济南市中级人民法院在该案的判决书中这样写道：从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，……约定山东路桥公司(总包商，笔者注)收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔(分包商)，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。……综上，……业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司付款条件是否成就。

　　3、刘福强与徐宗忠、山东振远建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。山东省泰安市中级人民法院在该案的二审民事判决书中这样写道：根据协议(内含“背靠背”条款，笔者注)约定，上诉人徐宗忠支付剩余工程欠款的条件均已成就。

　　4.2法院默认“背靠背”条款有效

　　这一类型的案例在案例库中有9例，占总数的45%。分别是：

　　(1)上诉人河南省地矿建设工程(集团)有限公司与被上诉人河南兴文建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。

　　(2)上海银欣高新技术发展股份有限公司等诉浙江国泰建设集团有限公司建设工程合同纠纷案。

　　(3)浙江建安实业集团股份有限公司与贺惠青建设工程分包合同纠纷申请案。

　　(4)宿迁中厦建设工程有限公司与山东通发实业有限公司建筑设备租赁合同纠纷上诉案。

　　(5)中××司与湖南建设集团有限公司××路工程××司合同纠纷上诉案。

　　(6)泰兴市裕明土方工程有限公司与长顺建设集团有限公司建设工程合同纠纷案。

　　(7)、上海市建工机械工程有限公司与上海佳绩建筑装潢工程有限公司建设工程施工合同纠纷案。

　　(8)、苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷案。

　　(9)、鹰潭丰华建设工程有限公司与宁波景业建设有限公司建设工程施工合同纠纷案。

　　笔者发现在这9个案例的裁判文书中，法院均没有明确该类条款的效力，但是，法官均在裁判文书的说理部分用了大量的篇幅，结合案件查明的事实，紧紧围绕案涉的“背靠背”条款的内容，论证业主是否已经付款;如果业主尚未付款，是谁的过错，谁应该承担不利后果，总包商有无怠于行使自身权利的行为等问题。法官这样的行文逻辑，其前提是认可该类条款的效力的。因为，法官没有必要对无效的合同条款的适用进行如此细致的说理。

　　4.3法院明确认定“背靠背”条款无效

　　这一类型的案例在案例库中有5例，占总数的25%。其中2例是因为合同无效或单方承诺未经对方同意而不生效。与“背靠背”条款本身内容的效力无关。

　　其余3例均以“业主(建设方)不是分包合同的当事人，故其付款给总包商与否不是总包商向分包商付款的成就条件”这样的理由表明条款无效。该3例分别是：

　　(1)湖北新农垦建设工程有限公司与湖北省崇阳县宏远脚手架安装有限公司承揽合同纠纷案，判决书的相关表述为：建设方不是本案合同相对人，其付款给被告与否并非被告付款给原告的成就条件。

　　(2)重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司等建设工程施工合同纠纷案，判决书的相关表述为：合同虽作了这样的约定(指“背靠背”条款)，但豪都华庭公司(建设方)在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司(总包商)给付青海和宇公司(分包商)工程款的前提条件。

　　(3)重庆一建建设集团有限公司诉青海艺盛铝塑制品有限公司建设工程施工合同纠纷案，判决书的相关表述与上述第2点雷同，不再赘述。

　　4.4法院其他认定

　　在这一类型里，法官并没有明确表明其对“背靠背”条款效力的否定，但在说理的过程中对该类条款作了消极的和负面的评价，并且最终没有按“背靠背”条款的约定来裁判案件。

　　(1)“明显有违公平原则”。

　　在案例库中，相关案例有1例，占总数的5%，该案是：

　　北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，判决书相关表述为：东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。

　　(2)“属于约定不明”。

　　在案例库中，相关案例有1例，占总数的额5%，该案是：

　　江苏三善建设有限公司与江苏顶峰型材有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，判决书相关表述为：鉴于三善公司与某公司签订的合同与本案双方当事人之间签订的合同约定的付款进度并不相同，而双方合同中对发生争议的上述条款又未作出明确解释说明，故上述合同条款属约定不明。

　　(3)“无法确定时限，明显违反合同的平等和公平原则”。

　　在案例库中，相关案例有1例，占总数的5%，该案是：

　　珠海保税区毅进物流有限公司等与裕达建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，法官在该案的判决书中写道，以“业主向工程总包方付款至95%”作为付款条件，无法确定毅进公司(总包商)履行付款义务的时限，客观上将导致工程款支付无限期拖延，明显违反合同的平等和公平原则。

　　5.总包商应对措施

　　总包商既然从自身利益出发在分包合同中设定了“背靠背”条款，自然不希望该条款的效力被法院否定。而实践中，这一问题又属于法官自由裁量的范围。所以如何让法官在自由裁量时对自己的合同条款作出倾向于有效认定，是总包商在设计“背靠背”条款时首要考虑的问题。

　　(1)如果内容中涉及到“背靠背”条款的，不管是专业分包还是劳务分包，在设计分包合同的内容时，应将业主作为第三方。在之前，我们看到的分包合同均只有总包商和分包商两方主体。在专业分包合同上，虽然也会有业主的盖章，但这种业主的盖章仅仅是业主对总包商就该专业分包的认可，并不是该专业分包合同的一方主体。案例库已有3个案例因为业主不是分包合同的当事人而被认定“背靠背”条款无效，占案例库案例数的15%。

　　(2)含“背靠背”条款的分包合同，应兼顾双方的利益诉求，尽量体现公平合理。宜将业主向总包商付款的总体安排在分包合同里明示。宜在分包合同中设置保障分包商有关业主付款的知情权的条款，如在有业主参与的三方分包合同里，应明确约定业主对总包商的每次付款，均应提前1天(通过监理)书面告知分包商;或者约定，总包商必须在每次收到业主的工程款后的24小时内书面通知分包商，否则视为总包商放弃“背靠背”条款的约定等。宜在分包合同里设置总包商在业主未按时付款时，积极行使自身权利的条款。

　　(3)在设计条款具体内容时，应将“上流”业主的付款尽量的明确、具体，如具体指哪一笔款项，什么时间(或条件，或节点)支付等。

　　这样详细约定的目的是，让总分包间的约定尽可能的明确。如果出现业主不付款，总包商在抗辩分包商的付款请求时，能够将业主未付的款项与“背靠背”条款约定的业主先付的款项对应起来，让法官确信当初总分包间的约定是明确的，分包商已经对总包商因业主不付某款项而拒绝付款的风险已经有所预见。

　　(4)在设计分包合同的付款安排时，宜将总包商对分包商的付款与业主对总包商的付款一一对应。这种对应并不要求付款的期数、时间等均一致。举例说明，可以出现业主与总包商约定的付款为十期，而总包商与分包商约定的付款为五期这样不一致的情形。但是，总分包约定的五期付款的节点应该与业主与总包商约定的付款中的某五期是一一对应的。

　　所以说，这种“一一对应”，主要体现在付款的节点上，也即付款进度上。再举例说明，假设总包商与业主的合同中约定总包商的某一次请款的节点是“三层楼面浇筑完毕”，那么总包商与脚手架分包商的分包合同中宜约定分包商的某次请款的节点是“外脚手架搭至三层”。

　　6.法院的态度

　　诚如上面的讨论，目前司法实践中，对“背靠背”条款本身的效力尚有不同的态度，属于法官自由裁量的范围。如果法官对该类条款持否定或倾向于否定的态度，总包商以该类条款约定的付款条件尚未成就相抗辩或上诉的，自然不会得到支持。

　　总包商可能会更关心案例库中被法院明确或默认“背靠背”条款有效的12个案例的最终结果，也即“总包商以业主尚未付款，故付款条件未成就”的抗辩或上诉理由能得到法院的支持吗?统计的结果有点令人沮丧：12个案例中仅有2个案例的总包商的“付款条件未成就”的抗辩是获法院的支持的，而且其中有1个案例是因为双方约定了“经审计”和“业主支付相关款项”两个前置条件，法院支持抗辩的最主要的原因是“工程价款既未经审计，又无被告方人员的签字认可”。所以，正真以“业主未付款故付款条件未成就”的抗辩理由获法院支持的案例仅1例，在案例库中的比例仅为5%。

　　6.1获得支持的原因

　　获得法院支持的案例是重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。同样的抗辩理由，为什么其他10个案例均被法官驳回，唯独这个案例获得了支持呢?

　　从山东省济南市中级人民法院出具的该案判决书中，我们可以获悉，总包商的抗辩理由之所以能获得支持，主要是基于以下三点：

　　(1)总包商与分包商签订“背靠背”条款的出发点是为了合同的顺利履行，且在内容上总包商能够将业主的每笔付款特定化，该条款所指向的业主的付款能与该分包商的分包工程一一对应起来。

　　(2)“从交易习惯及诚实信用原则的角度看”，总包商与该工程所有的分包商的一贯的支付流程是：总包商按工程进度和各分包商完成的工程量逐期申请业主拨付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主支付总包商工程款，总包商再按照支付凭证向各分包商支付工程款。

　　(3)诉讼前，总包商已经向业主申请支付相应款项，且在诉讼中已经向法院提供了相应证据。

　　6.2 被驳回的类型

　　为进一步探究法院的裁判态度，现对被法院驳回的10个案例进行归类。

　　(1)、总包商在法庭辩论前“已经实际收到了业主支付的工程款”。这种情况有5个案例，占一半。这种现象的出现与工程诉讼案件，鉴定多、期限长、二审多等特点有关。法院已经查明总包商在诉讼中或一审后已经收到了业主的相应工程款了，自然不会再支持总包商“业主未付款故付款条件尚未成就”的抗辩或上诉理由。

　　(2)总包商“未提供证据证明其与业主的工程款结算情况”有3个案例涉及这种情况。

　　(3)总包商“未证明业主付款情况”。有2个案例涉及这种情况，

　　(4)总包商“怠于行使自身权利，对分包商不利”。

　　(5)“阻却付款条件成就的原因并非分包商”。有1个案例涉及这种情况。

　　(6)“超出分包商对合同履行风险的合理预期”。有1个案例涉及这种情况

　　特别说明：大部分案例的判决书的说理部分是兼有上述两种甚至三种理由的。

　　6.3总包商被驳回的原因

　　由上述10个案例，可大致归纳出总包商以“业主未付款”为由抗辩或上诉而被驳回的原因：

　　(1)业主已经付款，总包商收而不付，属于总包商违约，相关抗辩或上诉自然被驳回。

　　(2)业主没有付款，并且属于总包商的原因，总包商不能因为业主未付款来抗辩分包商的付款请求权。

　　(3)业主未付款，可能属于业主违约，但总包商怠于行使自身的权利(包括未结算、未催讨、未起诉等)，同样不能抗辩分包商的付款请求权。

　　(4)总包商应对业主尚未付款举证而未举证。

　　7.如何运用?

　　总包商该如何运用“背靠背”条款这个武器，让法院支持其“业主尚未付款，故总包商的付款条件未成就”这样的抗辩和上诉理由呢?上述12个案例给总包商的启示是：“背靠背”条款的应运，不仅要做好条款的设计和签订阶段的工作，而且要做好履约管理阶段和诉讼应对阶段的工作。

　　条款设计。

　　作为总包商向分包商付款的前提，总包商应明确收到业主的具体哪一笔工程款(或与该分包商的分包任务相对应的某某款项)，如第某期至第某期的期中支付证书对应的工程款等。对此，前文“二、总包商可能的应对措施”已有详述，此处简略。

　　合同签订。

　　对此，前文“二、总包商可能的应对措施”也已有详述。需特别提醒的是，总包商出具给分包商的结欠单或还款计划等，如果含有“背靠背”条款的，必须一式二份，且要有分包商的盖章确认，双方各执一份。否则，会被视为是总包商的单方承诺，“背靠背”条款对分包商不发生效力。

　　履约管理。

　　总包商应严格按分包合同履行付款义务，并一以贯之，力争在诉讼中能让法官从“交易习惯”的角度，确认总包商一贯按照“背靠背”条款的约定付款;在出现业主迟延付款、不付款等情形时，切不抱可事不关己，高高挂起的态度，必须及时主张权利，并保留证据。

　　诉讼应对。

　　被分包商起诉至法院后，总包商切勿以为手握条款可以高枕无忧了，应积极应诉，并充分举证。主要举证证明以下几方面的事实：

　　a、已向业主主张权利的事实。为此，总包商可以向法庭提交催款函、律师函、案件受理通知书、裁判文书等证据。

　　b、业主尚未支付该部分工程款的事实。总包商切勿以为业主尚未付款系消极事实，法院不会将举证责任分配给自己而不积极举证。大量的案例表明，法院通常将该部分的举证责任分配给总包商。总包商为证明业主尚未付款，可以向法庭提交询证函、业主出具的未付款证明、结欠单、判决书等证据。

　　c、分包商的原因间接导致业主拒付工程款的事实。如分包商违约，并进而导致总包商对业主违约，最终导致业主拒付相应工程款的情形。虽然说，根据合同的相对性原则，分包商的违约与总包商拒付工程款之间没有直接关系，但这样的举证有利于法官在自由裁量时，考虑让有过错的分包商承担一定的不利结果，进而使判决结果对总包商有利。

　　8.小结

　　8.1目前，总包商设置“背靠背”条款最主要的目的是用业主支付的工程款来付分包商的工程款，如果业主支付不能或迟延付款，则将该风险转嫁给分包商，能拖延付款则尽量拖延。但是，本文统计的数据可能会让部分总包商沮丧：20个案例中只有1例是达到了总包商当初的目的，只占5%的比例。其实不然。据笔者的观察，有4个案例，在总包商“业主尚未付款，故付款条件不成就”的说辞下，已经等到了业主的款项，其实已经达到了总包商的目的。大部分案子，分包商的起诉已经在分包商结算一年之后了;有的案子虽然是判总包商败诉，但总包商也已经拖延付款四五年了，应该说，总包商的目的也已经达到了。

　　8.2 法院理解的“背靠背”条款被设置的目的应该是什么?虽然三门峡市中级人民法院在其判决书中概括了类似上述第一点的目的，但其在后面的说理部分对总包商运用该条款抗辩分包商的付款请求权时提出了严苛的条件，且最终也没有支持总包商的上诉理由。济南市中级人民法院在重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案的判决书的说理部分，似乎传递了另一层意思：法院认可的“背靠背”条款被设置的目的应该是公平和合理的，必须是为了合同的顺利实施的需要。

　　8.3应运“以业主支付为前提”的“背靠背”条款来抗辩分包商的付款请求权，是一项涉及条款的设计和签订阶段、履约管理阶段、诉讼应对阶段的系统的工作。只签订了“背靠背”条款，而没有做好相应的履约管理工作，在出现诉讼时，又不积极应诉和举证，总包商的“业主尚未付款，故付款条件尚未成就”的抗辩或上诉理由是很难获得支持的。