建筑工程发包给包工头的风险

　　如果施工企业违规将工程发包于包工头，那么可能会面临下列用工风险：

　　[垫付劳动报酬的风险]

　　包工头不具备施工资质也不具备用人单位的主体资格，其雇佣的劳动者的报酬被拖欠时，法律法规会将支付劳动报酬的责任置于有资质的上一级施工企业。

　　2004年9月10日颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。

　　在地方性法规中对垫付劳动报酬也做出了要求。例如《天津市工资支付规定》第42条：建筑分包单位拖欠劳动者工资的，在总承包方或者发包方与分包方未结清工程款前，劳动保障部门可以责令总承包方或者发包方先予支付劳动者工资。总承包方或者发包方先予支付的工资款以未结清的工程款为限。

　　当然也许有施工企业会认为，包工头最终得和我结算工程款，现在垫付了，结算时一并扣除，不会存在损失。那么告诉你一个名词“恶意讨薪”，什么意思?即包工头利用法律规定与施工实际存在差异的现状，抓住施工企业不掌握实际用工人数与工资额的情况，夸大、虚报劳动者劳动报酬的数额，要求企业支付等于或远大于合同约定或实际工程量的款项。而企业由于自身的违规行为在各方压力下往往不得不全额支付。这种情况在一个时期内曾经相当普遍，令施工企业损失巨大。

　　[成为劳动关系中用人单位的风险]

　　建设领域中违规发包的施工企业与承包其工程的包工头雇佣的农民工之间是何种法律关系，理论界尚存在很大的分歧，目前有雇佣关系、事实劳动关系、拟制劳动关系等几种说法。

　　最高法在《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕42号)中规定,建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

　　但在实践中,劳动者往往会以《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的内容为依据，要求劳动争议仲裁委员会确认其与施工企业存在劳动关系，也确有案例支持劳动者的诉求。那么一旦双方被认为存在劳动关系，理论上作为用人单位施工企业需承担订立劳动合同、工作时间、工资支付、加班费用、社会保险等一系列用人责任，将受到劳动保障法律严苛的约束。

　　[承担工伤责任的风险]

　　这里引用人力资源和社会保障部与最高人民法院的两个规定。

　　1、《人社部关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》七、“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

　　2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”

　　[被追究拒不支付劳动报酬刑事责任的风险]

　　拖欠工程款在建设领域屡见不鲜，单位拖欠单位工程款时，一方可以要求缓付，可以找茬耍赖，甚至可以消失一段时间，最多发展到对簿公堂，通过民事诉讼途径来解决。那么如果施工企业拖欠了包工头的工程款会怎么样?

　　首先肯定会收到劳动保障监察部门限期支付通知书，如果施工企业处置不当，那么接下来就有可能因为拒不支付劳动报酬受到刑事追究。在海南省定安县人民法院陈一某拒不支付劳动报酬的刑事判决中，被告人陈一某为某施工企业的法人，将工程分包于数个班组进行施工，由于处置不当，最终因为拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑8个月。

　　[结语]

　　上述这四点风险，有一个共同的主线就是施工企业的违规发包行为，看似众人皆为并无大碍但极有可能会带来无法预料的法律后果。但又不得不承认，短期内这种行为不可能禁绝，包工头群体也不会迅速消失，只有深刻理解风险，进而做好应对措施才是上兵之道。工头有风险，发包需谨慎!