技术秘密转让中善意第三人保护问题分析

　　2007年10月1日起施行的《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。比照《物权法》中有关物权善意取得的有关法律要件，本文就技术秘密转让中善意第三人保护所应具备的法律要件论述如下：

　　(一)主观要件：从主观方面判断第三人是否为善意

　　1、主观善意的判断标准

　　善意(gutglaeubig;in gutenGlauben)有以之为积极观念者，谓占有人须有以他人为权利人之积极的信念。有以之为消极的观念者，谓只须不知他人之非为权利人。德民法第922条第2项规定，取得人知物之不属于让与人或因重大过失而不知者，为非善意(nicht in guten Glauben)，系以善意为消极的观念。日本民法第192条，以占有人善意无过失，为动产即时取得之要件，学者多以善意为消极的状态。瑞士民法第714条，对于善意未为解释之规定，学者谓为有效取得的障碍之瑕疵之不知，即误信让与人有所有权或其他处分权，然惟有理由之不知，始可恕其责任。因此取得人负有相当于其情况之查询之义务[1]。

　　关于技术秘密转让中第三人的“善意”的主观状态，我国《反不正当竞争法》第10条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。同时《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款也从“消极观念”的角度规定：当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。

　　由此可见，技术秘密转让中第三人主观的“善意”是指第三人作为受让人不知道技术秘密让与人系没有处分权，并且第三人对于上述事实之不知无重大过失。其中对于“过失”的判断，则应采取客观标准，即以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据[2]。依据以上可见，“善意”应当包括以下两个层面理解，其一是“不知道”，这种“不知道”应当是第三人尽管已经尽到了审查和注意，但仍无法知晓，也就是善意第三人主观上没有“故意”。其二是“无重大过失”，这里的“无重大过失”具体是指善意第三人由于自身的重大疏忽或或者大意，疏于尽审查义务，从而导致的结果。由此可见，善意取得中善意应当排除了故意和重大过失。而至于轻微过失是否足以导致不利的后果，则存在不同的意见。例如上文所述的《日本民法典》第192条对于善意的规定是指“无过失”，显然日本民法中的“善意”应当排除了轻微过失。而《德国民法典》第922条第2关于“善意”的规定与日本民法相比较，显然要宽松，即“善意”指“没有故意或者无重大过失”，而将“轻微过失”视为“善意”的范畴。因此，新近学者的通说，认为应参考《德国民法典》第932条的规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利[3]。结合我国的实际情况，在技术秘密转让中关于“善意”所要坚持的标准与德国民法关于“善意”的所确定的标准一致为宜。这也主要是因为技术秘密基于其“无形”之特征，考虑到其权利的公示方式的特殊性，因此如果要求第三人深入细致地，无所不包地了解有关技术秘密转让人对于技术秘密是否享有处分权，则会大大加重第三人的负担，进而影响技术秘密的快速流转，有害于经济的健康发展。

　　2、主观善意的准据时点。

　　具体是指判断技术秘密转让中第三人主观为“善意”的时间点。在善意取得理论中，取得人何时应为善意，在现实之交付，须于交付时为善意。其以后为善意与否，在所不问[4]。依此，在技术秘密转让中，对于第三人主观是否为“善意”的判断时间点也应当是在第三人受让技术秘密之时，具体来说应当在技术秘密进入第三人管理和控制的范围之时。关于主观善意的准据时点，可以参考日本《反不正当竞争法》的规定，即是否为“善意”，是得到商业秘密的时间，其发生于使用、披露商业秘密之前。这一点，看来与我国的习惯相同[5]。而在美国反不正当侵权法重述中，则以第三人在使用、披露商业秘密时主观心态，而至于第三人在获取技术秘密时主观状态在所不问。比照善意取得之主观判断准据时点，我国采用与日本《反不正当竞争法》所确立的获取技术秘密时判断第三人主观状态为适宜。

　　(二)客观要件：从客观条件方面判断第三人主观是否为善意

　　1、技术秘密转让人对于技术秘密的管控系技术秘密所有人真实意思表示的结果

　　在善意取得理论中，一般将标的物区分为占有委托物和占有脱离物，占有委托物，得无条件地发生善意取得，而占有脱离物，则只在一定条件下发生善意取得或者根本不发生善意取得[6]。所谓“委托物”是指基于原所有人意思而为他人所占有的物，主要包括租赁、借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产[7]。例如某一自行车为甲所有，在甲外出期间，甲与乙约定将由乙负责保管该自行车，于是甲将该自行车交付给乙，在此情况下乙对于该自行车的占有系基于甲方之真实意思表示，即该自行车属于占有委托物。而所谓“脱离物”是指非基于原所有人意思而丧失占有的物，包括盗窃物、遗失物、遗忘物及误取物等[8]。仍以自行车为例，假如上述例证中乙对于自行车占有并非基于委托保管，而是盗窃所得，如此乙对于自行车的占有则完全背离了甲的真意，乙的行为已经非法地割裂了甲对于自行车事实上的管领，在这种情况下乙占有的该自行车属于“脱离物”。对于动产善意取得在适用上何以区分占有委托物与占有脱离物，据称各国立法的主要理由在于：动产脱离其真正所有人而由让与人占有，非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是，所有人依其意思使让与人占有其物时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益[9]。[page]

　　对于技术秘密而言，善意取得理论中关于标的物区分为“委托物”和“脱离物”的原则同样可以比照适用。当然毕竟由于“技术秘密”与物权中的“物”具有不同之特征，技术秘密唯有通过管控确立权利外观。如果技术秘密转让人对于技术秘密的管控系技术秘密所有人真实意思表示，例如甲系某一技术秘密所有人，甲将该技术秘密许可乙使用，乙管理和控制着该技术秘密，则此时可以说乙对于该技术秘密的管理和控制系基于甲真实意思表示之结果。而另外一种情况则是，技术秘密转让人对于技术秘密的管控系非基于技术秘密所有人真实意思表示，同样以上述例证说明，如果乙窃取了该技术秘密，则此时乙对于该技术秘密的管理和控制则违背了甲真实意思表示。

　　具体而言，技术秘密转让人对于技术秘密的管控非系技术秘密所有人意思表示之结果，是指《反不正当竞争法》第10条所规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。区分占有委托物与占有脱离物，实际上是为了平衡交易安全之保护与人们的法感情(社会道德)的冲突，以弥补善意取得制度对所有人所发生的并非绝对公平的遗弃和伤害[10]。因此占有人对于脱离物的占有系违背了物之所有人真实意思表示，此行为既损害了物之所有人对于物的管领的权利，也损害了社会公众对于既有社会秩序认可的社会心理，因此在这种“非正当性行为”之下，不应当比照适用善意取得制度。从社会心理的角度出发，可以发现，如果说，在委托物被无权处分的情形，所有人的信赖被辜负所激起的社会同情尚不至过于强烈的话，那么，遗失物尤其是盗窃物的所有人的遭遇，则通常会博得更多的社会同情。这是因为，盗窃(包括抢夺及更为严重的抢劫)直接伤害人们的正义情感，且任何人都可能成为盗窃行为的受害者，而“销赃”行为的恶劣性，则使此种“交易”本身就带有邪恶的特征，所谓赃物购买人的“无辜”，常常值得怀疑。因此，在赃物购买人与受害人之间，社会同情心理的天平，自然地会向受害人倾斜[11]。对于技术秘密转让而言同理，如果认可非基于技术秘密所有人真实意思表示情况下技术秘密转让人可以将其管控的技术秘密予以转让或者许可，那么就等于变相地鼓励社会公众通过不正当手段窃取他人的技术，这显然是直接伤害人们的正义情感。因此对于技术秘密转让而言，保护善意第三人的利益，只能限于流转的“技术秘密”的管控是基于技术秘密所有人真实意思表示这种情况。

　　另外还有一种情况所导致的技术秘密“脱离”了技术秘密所有人之管控，即遗失，具体是指技术秘密所有人将记载有技术秘密之载体，如技术手册或者光盘遗失，使得该技术秘密被技术手册或者光盘的拾得者所了解，在这种情况下，如果拾得者将该技术秘密予以转让，则善意第三人是否可以获得技术秘密之权利。我国《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。此即我国《物权法》关于“遗失物”的规定。

　　所谓“遗失物”，指并非基于占有人的意思而丧失占有，现又无人占有的物[12]。对于“遗失物”是否适用善意取得，各国物权法有不同的规定。例如《德国民法典》第935条第1项规定，从所有人处盗窃的物、所有人遗失或者其他原因丢失的物，不得依第935条至第934条有关善意取得的规定取得其所有权。可见，德国民法原则上不承认受让人得善意取得遗失物、遗忘物、误取物等占有脱离物的所有权。与《德国民法典》的这一规定不同，日本、瑞士民法典和我国台湾地区“民法”则规定，所有人应当在法定期间(除斥期间)内回复其物，在法定期间内不回复的所有权时，受让人将确定地取得其所有权[13]。我国《物权法》上述第107条关于“遗失物”的规定与日本、瑞士民法典和我国台湾地区“民法”之规定相同。比照“遗失物”的有关规定，对于记载有技术秘密之载体遗失而致使技术秘密被拾得者所管控的情形而言，如果其将所管控的技术秘密让渡给善意第三人，则善意第三人在技术秘密所有人于法定期间内未回复技术秘密权利人的前提下，是否可以获得技术秘密之合法权利，对此本文认为可以参考物权法中有关“遗失物”的规定。即原则上技术秘密所有人可以向善意第三人主张权利，要求其将记载有技术秘密之载体返还，同时要求善意第三人完全放弃对于技术秘密的使用，并销毁记载有技术秘密的任何形式的复制件，对于技术秘密而言善意第三人还需要承担保密的义务。当然如果善意第三人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该技术秘密的，则技术秘密所有人要求善意第三人履行上述义务时应当支付善意第三人所付的费用。

　　纵观各国有关技术秘密转让中善意第三人保护之立法，以及我国《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，均未要求技术秘密转让人对于技术秘密的管控系技术秘密所有人真实意思表示的结果之法律要件。本文认为比照善意取得的原理，技术秘密转让中应当排除技术秘密转让人通过窃取、胁迫或者其他不正当手段获取技术秘密之情事。否则无异于变相鼓励技术秘密的非法转让活动，如果没有以上的限定，则会难以弥补比照适用善意取得制度对技术秘密所有人所发生的并非绝对公平的遗弃和伤害。

　　2、第三人受让技术秘密支付了合理的对价

　　技术秘密转让中的对价是指由技术秘密转让中的第三人支付给转让人。上述对价不一定表现为金钱的给付，也可以包括诸如第三人将其技术秘密转让给转让人(类似于“互易”)，或者以实物、商业机会、股份等等形式体现。但是对于此“对价”是否具备有关要求，则应当从这两个方面界定其适用范围：

　　(1)第三人所支付的“对价”应当是合理的。鉴于技术秘密价值评估很难确定，例如有些技术秘密具有现实的使用价值，而有些技术秘密则具有潜在的使用价值，或者有些技术秘密可以独立使用发挥其价值，而有些技术秘密则需要与其他技术共同使用才可以产生经济价值等，上述情况均可直接影响到技术秘密对价的高与低、多与寡。那么对价的合理性应当从什么标准进行判断呢?首先对价是否合理要考虑技术转让合同缔结时的客观情况，例如该技术秘密在该技术领域明显地具有较高的创造性，但是受让人却以很低的对价获得该技术秘密，则此等对价明显不合理，如此不对等的对价自然与交易时客观事实背离，值得怀疑。[page]

　　(2)第三人所支付的对价是其获取技术秘密的真实意思表示，这主要是指技术秘密转让中第三人所支付的对价是其内心真实的意思表示，而非虚伪表示。具体是指上述对价不属于为了规避比照适用善意取得而虚假，即：待技术秘密转让完成之后，转让人再将有关对价退还给第三人或者将合理对价中一部分退还给第三人，从而使得该技术秘密转让事实上沦为无偿赠与或者体现为不合理的对价的给付。探究受让人对于对价的支付是否是其真实意思表示，唯有从受让人行为之外观观察。

　　美国侵权行为法重述、统一商业秘密法以及美国反不正当竞争法重述以技术秘密受让人(善意第三人)支付了对价作为其可以继续使用该技术秘密并免责的法律要件。同理日本《反不正当竞争法》也认同善意第三人获取技术秘密的前提是支付了对价。法国也持相同的观点。因此本文认为善意第三人向技术秘密转让人支付对价是其获取技术秘密使用权的必要条件。任何形式的“无偿”或者“不对等的对价给付”均不能使得善意第三人获得该技术秘密的使用权。

　　3、第三人系基于法律行为取得技术秘密

　　所谓“法律行为”，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件也[14]。构成善意取得，需要以合理的价格转让。亦即，转让行为须基于法律行为如买卖合同等，才可发生善意取得[15]。我国《合同法》中有关合同无效事由体现在《合同法》第52条，即(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。我国《合同法》有关合同中可撤销事由体现为重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平等。如果在技术秘密转让中存在以上事由，则技术秘密转让人与第三人缔结的合同有为无效、或者可撤销，如此第三人不能基于该技术秘密转让合同取得技术秘密之权利。我国《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

　　由此可见上述司法解释规定首先要认定技术转让人与善意第三人缔结的技术秘密转让合同系无效，其次再给予善意第三人在其取得时的范围内继续使用该技术秘密的权利。这样的规定体现了比照适用“善意取得制度”否定无权处分规则，以实现特殊保护善意第三人的政策目的。