市政工程承包协议效力待定怎么办
一、市政工程承包协议效力待定怎么办
（一）合同主体
建设工程合同是规定发包人与承包人之间权利义务关系的协议，建设工程合同主体方面对合同效力的影响主要表现为合同当事人的主体资格。
1关于发包人的主体资格
我国《合同法》及《建筑法》未对发包人的主体资格作出明确的限定，但是从实践看，发包人一般为法人或其他组织，自然人一般不是发包人但法律并未排斥自然人的发包人地位。实践中由于发包人的主体资格而导致合同无效的情形几乎没有。
2.关于承包人的主体资格
建设工程项目完成者是作为承包人的勘察单位、设计单位、施工企业，建设工程项目的工期、质量、效益关键取决于这些单位和企业的综合素质和能力。因此，法律不仅对这些单位和企业实行更为严格的监管，而且对它的主体资格提出了更高的要求。一般而言，作为承包人的勘察单位、设计单位和施工企业应当具备法人资格。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术要求强，事关国计民生等特点，作为一般的非法人组织和任何自然人均无法承担工程建设任务。另外，《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施＿［企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”
鉴于建设工程合同标的特殊性，《建筑法》对建设工程承包人实行严格的市场准入制度，明确规定承包人只能在其相应的资质等级范围内承接建设业务。具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合同的无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称建设工程司法解释）第1条第(1)项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签定的建设工程施工合同，应认定为无效合同。从而进一步明确了建筑施工企业的资质在决定建设工程合同效力上的影响。但是根据该司法解释第5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。该条规定实际上是吸收了《合同法》和最高人民法院司法解释中关于无效合同效力补正的有关规定，对于承包人事后具备资质条件的，承认其所签订的建设工程施工合同，这与《建筑法》的立法宗旨并不相悖。但是在具体执行中应当严格掌握合同效力补正的范围及补正的时间。按照该条的规定，只有超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正。对于事前根本没有建筑施工企业资质而事后取得建筑施工企业资质的，是否允许进行效力补正，从司法解释的用语来看，应当是否定的。其主要理由在于事前没有建筑施工企业资质的，从根本上讲属于市场准人资格的欠缺，而超越资质等级的情况则属于有市场准人资格，只是行为能力上略有欠缺而已。关于补正的时间，应是建设工程竣工前。建设工程竣工，一般指承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付给发包人。对于未完成的工程，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前确定是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。
该司法解释第1条第(2)项还规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签定的建设工程施工合同无效。
（二）合同内容
1.“阴阳合同”的问题
“阴阳合同”又称“黑白合同”，所谓“阳合同”或“白合同”一般是指经过公平的招、投标程序所形成的合同，是经过政府建设行政主管部门备案的合同，而“阴合同”或“黑合同”即为私下协议，是发包人与承包人在招、投标过程中或“阳合同”签订之后，双方以所谓“补充协议”、“乙方承诺书”等形式出现的协议。对于“阴合同”的法律效力，只要内容涉及合同的实质性条款的，因其违反法律、行政法规的强制性规定而无效。对于“阳合同”的法律效力，笔者认为，应依我国相关立法的规定及民法学理，进行具体分析，不能一概而论。经过招、投标程序签订的“阳合同”，如果属于民法上的伪装法律行为，那么这一“阳合同”应为无效合同，其理由是：其一、伪装法律行为在法理上属于双方有通谋的意思表示，其目的在于通过招、投标形式使其合同在表面上合法化，双方的真实意思表示则在“阳合同”之外。其二，如果双方已有私下协议在先，招、投标程序不过是徒具形式而已，招标人往往以各种理由去排斥其他投标人而使自己签私下协议的相对人中标，这就背离了招、投标制度的宗旨和目的。其三，我国《招标投标法》第43条明确规定，在确定中标人前，投标人不得与招标人就招标的价格、投标方案等实质性内容进行谈判，也就是说，如果事先已就实质性问题进行谈判并达成私下协议，不仅违反了《招标投标法》的这一强制性规定，而且其中标后签订的“阳合同”不过是一种掩盖另一个“阴合同”的手段而已。因此，构成伪装法律行为的所谓“阳合同”尽管具有形式上的合法性，但应认定为无效。另外，如果双方在缔结“阳合同”之后，再订立“阴合同”，只要“阴合同”的订立与中标结果的合法性无关，即“阳合同”的订立并不是以事后将订立“阴合同”为前提的，那么“阳合同”是依法招、投标的产物，理应认定为有效。
《建设工程司法解释》第21条就“阴阳合同”的效力作了规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”在正确理解和适用该规定时，应当把握以下几个方面的内容：（1）实践中的“阴阳合同”或者“黑白合同”表现形式各异，当事人为了规避法律规定和行政监管，经常在合同的变更和文本上下功夫有的招、投标中标前后分别签订一份合同，表面上符合招标投标规定的一份合同报给主管部门备案，而私下签订的一份合同却是双方真正履行的合同还有的在投标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍是为了规避法律规定和行政监管。“阴阳合同”或者“黑白合同”往往容易造成与变更合同的界线相混淆。从《招标投标法》的有关规定看，只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致，其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为“黑白合同”或者“阴阳合同”的情形。至于当事人之间是在中标之前还是在中标之后签订的目的在于规避中标合同的，都不影响对合同性质的认定。（2）两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”。但并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订“阴阳合同”或者“黑白合同”情形，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。（3）依法进行招标的项目，招标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据。
二、合同的效力有哪些
①从权利上来说，当事人的权利依法受到保护。
②从义务上来说，当事人应按合同约定履行合同义务，否则要承担违约责任。
③在一定条件下对第三人的拘束力。
特征：
①只有依法成立的合同才具有效力，才受法律保护。
②合同效力表现为对特定主体的约束力和强制力。但在一定的条件下涉及第三人。
③合同的效力是法律赋予的，是法律效力的体现。
三、什么是合同效力
合同效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。
这个“法律效力”不是说合同本身是法律，而是说由于合同当事人的意志符合国家意志和社会利益，国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则即依靠国家强制力，要当事人履行合同并承担违约责任。
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