论合同解除的溯及力

　　合同解除是指在合同有效成立后，当合同解除的条件具备时，因为一方或双方当事人的意思表示或者法律法规的规定，使合同关系自始消灭或仅向将来消灭的一种民事法律行为。合同解除的湖及力，是指合同在合意解除(协议解除)或法定解除时是溯及合同自成立之时还是自合同解除之时向将来消灭合同效力。

　　合同解除是一项重要的法律制度。它与合同的其它制度如合同无效、合同变更，合同担保等相互配合、相互补充，共同构成了合同制度的完整体系。考察各国立法，均对合同解除作出了明确而详细的规定。我国立法虽然对此也有所涉及，但对于合同解除的法律后果这一重要内容则无论是以前的《经济合同法》、《技术合同法》》、《涉外经济合同法》》还是新出台的《合同法》都没有作出明确的规定。只是在《合同》法》第九十七条中规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此条规定了合同解除的法律后果，其后果表现为两个方面的内容。

　　其一，终止履行的后果;

　　其二，恢复原状或采取其他补救措施的后果。如有损失的还可要求相对人赔偿损棗失。

　　合同解除的法律后果是由合同解除的效力决定的。合同解除具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力。对于合同解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及到合同解除是否具有溯及力的问题。 本文旨在对合同解除的溯及力及其相关问题作一些浅要的讨论。

　　一。关于合同解除的溯及力问题

　　合同的解除所必然导致的法律后果是使合同关系归于消灭。而对于合同解除之前因履行合同而产生的债权债务关系应如何处理，就不可避免地涉及到合同解除的溯及力问题。

　　合同解除有溯及力，是指“合同解除使合同关系溯及既往的归于消灭，而原合同相当于自始未成立”;合同解除无溯及力，是指“合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，而解除之前的合同关系仍然有效”。 合同解除有无溯及力是合同解除制度中的一个至关重要的问题。大陆法系学者对此有三种观点：

　　l、直接效力说，认为合同解除溯及于合同成立时消灭合同的效力，尚未履行的不再履行，已经履行的应当回复原状。

　　2、间接效力说，认为合同解除并非消灭合同所产生的债权债务关系，而是阻止其效力发生，尚未履行的产生拒绝履行抗辩权，已经履行的发生返还请求权。

　　3、折衷说，认为合同解除时，尚未履行的债务自此时消灭，已经履行的发生返还请求权。

　　我国学者对这个问题的争议也较多，有以下主要观点：

　　l、“合同解除一般无溯及力。除法律另有规定或当事人另有约定外，一般只对合同未履行部分发生效力。”(参见王利明、郭明瑞、吴江东：《民法新论》<下册>。第403页。)

　　2“合同解除的效力不能一概而论，应区别不同的合同而定：继续性合同原则上无溯及力，非继续性合同原则上有溯及力。”(参见王家福：《民法债权》，第506页。)

　　3“合同解除原则上有溯及力，但在特殊情况下应对合同解除的溯及力作出合理限制。”(参见王利明：《违约责任论》，第550、552页。)

　　笔者认为，合同解除的情况比较复杂，因而关于合同解除的溯及力也应区别不同情况分别进行研究，而不宜一概而论。

　　根据《合同法》第九十七条之规定，“……尚未履行的，终止履行;已经履行的…。，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，本条将合同的效力分成两部分：终止履行的无溯及力，恢复原状及采取其他补救措施的有溯及力，并相应地产生不同的处理后果。如果双方均未履行合同，合同终止自然无溯及力。如果一方尚未履行，而另一方已经履行或者双方都部分履行合同，则已经履行的部分不能认定为没有溯及力，而未履行的部分终止履行。可以看出，本条规定合同解除之无溯及力是一种不完整的规定。

　　(一)违约解除应具有溯及力

　　违约解除是指合同有效成立之后，一方当事人在对方违约时(包括完全不履行、不适当履行、迟延履行等)所采取的使合同关系消灭的单方民事法律行为。

　　合同解除制度设置的目的，在于“当合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同的履行变得不必要或不可能时”，当事人得以解除合同的方法来维护自己的利益。违约解除的目的更是为保护非违约方的合法利益、制裁违约方的违约行为而设。在此情况下，赋予合同解除具有溯及力无疑更有利于实现上述价值追求：

　　1、当非违约方已为给付而违约方未为对待给付的情况下，若合同解除溯及既往，则合同视为自始未成立，这明显有利于维护非违约方的利益。因为此时给付标的物的违约方享有所有权返还请求权，可以依此要求违约方返还给付标的物以充分保护自己的利益;

　　如果合同解除不具有溯及力，则该给付发生法律效力，违约方取得给付标的所有权，但因其未为对待给付而构成不当得利。非违约方相对于违约方的身份由所有权人变为债权人，仅仅享有不当得利返还请求权。而所有权返还请求权为物权请求权、不当得利返还请求权为债权请求权，“物权请求权优先于债权请求权”，因而对于非违约方利益的保护十分不利。

　　持“合同解除无溯及力”观点者常在此处提出异议：如果非违约方并不想恢复原状(即请求返还给付标的物)，则合同解除的溯及力岂不是不利于对其利益的保护。笔者认为，这种担忧是完全没有必要的。因为解除合同是非违约方享有的一种权利，是否行使它完全是非违约方的自由。若出现非违约方不欲取回给付标的物的情况，则完全可以不解除合同而请求损害赔偿或者采取其他违约补救措施如请求继续履行，支付违约金等，其利益同样可以得到妥善的保护。

　　2，在违约方已经给付而非违约方未为对待给付的情况下，合同解除有溯及力同样有利于保护非违约方的利益。因为在已经履行而仍构成违约的情况下，只可能有两种原因：

　　不完全履行(如部分履行、给付物有瑕疵)和履行变得不必要(如迟延履行)。无论出于哪种原因致使非违约方解除合同，违约方的给付都给非违约方造成不利的负担。那么对于非违约方而言，依据合同解除的溯及力将所受领的给付标的物返还给违约方才是最为有利的;假如合同的解除没有溯及力，则违约方所为之给付发生效力，非违约方不仅要承受该给付带来的不利负担，还须向违约方支付相应的价金。这显然与合同解除的价值追求相悖。[page]

　　3.在合同双方当事人均已为对待给付的情况下，合同解除有溯及力对保护非违约方的利益仍然是有利的。因为这种情况下，双方各自返还所受领的给付标的物，对双方都没有损害;若合同解除无溯及力，则双方的给付都发生效力，当事人之间只有可能产生返还不当得利的义务，而不当得利的计算方法通常是差额计算方法，即违约方和非违约方各自给付的数量差额。因而非违约方仍然得承受不当给付的责任，而不能解除。

　　( 二)，在特殊情况下合同解除的溯及力问题

　　如前所述，在违约解除时溯及力是有利于保护非违约方利益的。但合同解除还包括其他情况，这时应视具体情况而灵活处理：

　　l、协议解除的溯及力问题

　　协议解除即在合同成立后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方通过协商一致解除合同，使合同效力消灭的行为。其实质是双方当事人通过订立一个新合同而解除原来的合同，是“不以解除权的行使为必要而能达到消灭合同的一种解除合同的方法”。

　　在协议解除时应如何确定其溯及力的有无呢?笔者认为，应当尊重双方当事人在解除合同时所达成的协议的选择而不应硬性规定。因为协议解除实质上是以一个新的合同取代旧的合同，该新确立的合同内容如何，完全取决于双方当事人对各自利益选择协商一致的结果如何、取决于当事人的意愿。若当事约定解除有溯及力则法律当然应予承认，反之亦然。(应在协议内容合法即不损害国家利益和社会公共利益之前提下。)这正是民法意思自治原则的体现和合同自由原则的要求。

　　2、约定解除

　　约定解除指当事人双方在合同中约定，在合同成立之后，未履行或未完全履行之前，由一方当事人在某种情况出现后有解除权，并可以通过该解除权的行使使合同关系消灭。

　　约定解除是一种事前确认解除权的合同解除方式，有关解除权的约定协议实质是也是一种合同，是约定解除权行使的依据。是否约定解除权，如何确定解除权及其行使，都是双方当事人的自由。因此约定解除的溯及力与协议解除一样，应尊重当事人的自由选择。

　　3、客观原因造成合同履行不能所导致的合同解除的溯及力问题

　　客观原因，是指不可归责于双方当事人的原因。参照各国法律及学者观点，大致包括国家计划的变更、不可抗力、无法防止的外因及其他意外事故等。因这些原因造成合同履行不能时，该合同理应消灭(适用情势变更或解除合同)，这是得到一致认同的。

　　在这种情况下的合同解除，因双方当事人均无过错，因此若要求解除具有溯及力而恢复原状，则违背了公平原则和过错原则，是不合理的。因此宜作无溯及力处理。

　　4、特殊合同在解除时的溯及力问题

　　有学者在研究合同解除溯及力时，将合同分为继续性合同与非继续性合同，并主张“继续性合同的解除无溯及力而非继续性合同的解除有溯及力”。这种观点虽然显得过于简单，却不乏其合理之处。笔者认为，对于一些特殊合同在解除时的溯及力作出相应的规定：

　　(l)租赁、借用、消费借贷等合同以使用、收益为目的，一方当事人通过对标的物的实际使用而享用了标的物的效益是不可能原物返还的(如租用房屋合同)仓储保管、科技咨询服务、技术开发、加工承揽、建设工程承包等合同，以提供劳务或者工作成果为标的物。而已经提供的劳务和已经物化的技能是一种与人身密切联系的无形资本和利益，根本不可能以相同质量、数量的劳务和技能来偿付，因而也是无法原物返还的。

　　上述两类合同(即某些学者所主张的继续性合同)在解除时不应具有溯及力。因为若合同解除具有溯及力，则已为的给付不发生效力，而双方互负恢复原状的义务。而上述两类合同的上述特点决定了其标的物是不可能原物返还的，当事人只能以支付相应的价金的方式来返还对方的给付。那么这种形式的恢复原状与合同解除无溯及力的情况下当事人应按合同约定的标准，依不当得利的返还原则对已耗用的那部分标的物支付相应的价金有何区别?很明显，除了使当事人为重新计算应返还的价金数额而争执不下，为不必要的负担所困扰外别无益处。

　　困此，这两类合同在解除时应不具有溯及力。合同已履行的部分有效，当事人只须按原合同约定的标准为自己耗用的标的物支付相应的价金即可。

　　(二)委托合同的解除也应不具有溯及力。

　　在委托合同的履行过程中，代理人以被代理人的名义从事民事法律活动，在处理事务的过程中常常与第三人发生民事法律关系。如果该委托合同解除时溯及既往，便会使代理人在合同解除前基于代理权而实施的各种法律行为失去效力，从而使其以被代理人的名义与第三人发生的各种民事法律关系失去法律基础。这样无疑会给善意第三人造成不测的损害，也会影响到市场交易的效率和秩序的稳定。

　　因此，委托合同的解除不具有溯及力不仅有利于保护双方当事人的合法权益，也有利于维护市场交易秩序的稳定，提高市场交易的效率。

　　二、合同解除与恢复原状

　　恢复原状是指合同双方当事人之间的法律关系恢复到合同订立时的状态。

　　恢复原状是合同解除有溯及力的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债权债务关系全部免除的必然结果。既然讨论了合同解除的溯及力，则恢复原状就不能不加以关注。

　　(一)恢复原状发生的条件

　　1.合同解除具有溯及力，正是由于合同解除溯及既往，使得解除前已为的给付失去效力，双方当事人之间才产生的恢复原状的义务。

　　2合同已部分履行或全部履行。只有在这种情况下，当事人受领给付失去了法律依据，才负有恢复原状的义务。若合同尚未履行，则由于该合同所确认的债权债务关系并未得到实际的实现，因而当事人之间的关系当然地恢复到合同订立之前的状态，也就不存在恢复原状的问题了。

　　(二)、恢复原状的法律依据

　　在合同关系中，当事人受领对方的给付并取得给付标的物的所有权，是以有效成立的合同为基础的。当合同溯及既往地解除，合同关系自始消灭时，当事人受领给付则失去了法律基础(给付不发生法律效力)，给付标的物的所有权并不发生转移，而仍属给付人所享有。因而给付人能够依据所有权返还请求权要求受领人返还给付标的物，恢复原状的义务因而产生。[page]

　　另一种观点认为，当合同解除溯及既往，给付人除享有所有权返还请求权之外，还享有不当得利返还请求权，即“请求权竞合”。因为合同解除的溯及力使已履行的部分无效，受领给付方不能取得给付标的物的所有权而仍占有该给付标的物，构成不当得利。

　　此时给付方可以在两个请求权中择一行使以保护自己的利益。

　　(三人恢复原状的方式

　　l、原物返还。即在合同解除之后受领人将所受领的给付标的物返还给给付人。这种方式应作为恢复原状的一般原则，尤其应适用于给付标的物属特定物的情形下。因为特定物具有不可代替性，往往对给付人有特殊意义，且如果采取支付价金的形式返还，则与合同实际履行中受领人按约支付对价无异了。

　　2、支付相应价金。这种方式适用于给付物为种类物的情况下，因为种类物是可以替代履行的。

　　另外，当给付标的物为特定物，而在恢复原状时已经灭失、或已转让给善意第三人的，也应适用支付相应价金的方式。

　　3，支付违约金及赔偿损失，因一方过错致使合同履行不能的，过错方应当向非过错方支付违约金;非过错方并有权要求赔偿损失。

　　三;合同解除与不当得利返还。

　　合同解除有许多不具有溯及力的情况。此时若出现一方当事人已为给付而另一方当事人未为对待给付，或虽然双方都已为给付但各自的给付在数量上(价值上)不对等的情形，该如何处理?很明显是不能适用恢复原状中的所有权返还请求权。合同解除无溯及力，则合同已履行的部分发生效力，该给付标的物的所有权已为受领人取得而不复归属于给付人。

　　笔者赞同以“不当得利制度”来解决的观点，即要求受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还。不当得利是 “法律上没有根据;有损于他人而自己获得的一种利益”。

　　在合同关系中，受领人之所以能领受对方所为之给付，是以他自己也按合同约定为对待给付为法律依据的。然而在双方当事人所为给付不对等，而合同无溯及力地解除时，较大利益的受领人虽已取得了给付标的物的所有权，但由于合同解除使他不必为对等的给付，因而失去了法律依据而形成不当得利。

　　虽然不当得利返还请求权属于债权请求权，但民法体系中的不当得利制度已有很完善的规定，因而对于这种情况下保护当事人的权益是有利的，也是足以实现的。

　　合同解除的溯及力及其相关问题，各国立法的规定不尽相同，学者们的观点也有较大分歧，远未达成较统一的意见。笔者谨以对这一问题的一些粗浅思考和对民事法律的兴趣草成此文。