医疗服务的合同性质分析（二）

　　就合同而言，特别是实践性的双务合同是以交付为形态达成交易为核心的，合同主体的权利和义务的设定具有对等性、互换性和对价性;反对的人认为医疗服务的就诊人是以健康、身体、生命(主要为健康权，本文为行文方便，简称"健康")为代价的，人的健康不是用金钱来衡量的，不能成为交易的对象，因而，双方建立的不是合同关系，而应当是侵权法律关系。笔者认为，这种说法看起来有一定的道理，但不能揭示医疗服务的本质特征。

　　人的健康维护权、身体完整权、生命维持权是人的人格权的一部分是没有错的⑤。法律权利既是法律对权利的保护，也是对这种权利的限制，所以，没有权利就没有权利的主张和对义务的设定。医疗服务是对健康维护的途径和对象，是医疗服务的标的，维护健康的行为不是对整个医疗机构作出的，而是对就诊的特定的医疗机构提出的，就诊人通过挂号确立了与就诊的医疗机构的特定法律关系，这种关系表现的只能是合同关系，不符合侵权的法律特征。

　　因为人对健康的相对处分权原因，人还可以拒绝医疗机构进行救治，也会因支付能力原因提出由医疗机构采取不同的治疗方案或方法，也可以自己根据经验进行健康的维护或放任。这些行为都有可能构成合同约定内容的变更、提前终止，一般情况下，医疗机构不会也不得干涉。所以，将医疗服务认为是除合同以外的侵权法律关系的观点及理由不能解释医疗服务中的诸多现象和事实。

　　既然医疗服务是合同，就要分析这类合同的共性;因为医疗服务合同是以人的健康的维护为标的的，就要把此合同与一般的单纯财产流转的合同的不同的特征也找出来，才有助于人们更好地行使合同权利、履行合同义务。

　　所以，笔者认为，医疗服务按照现行合同法的立法形式，不是有名合同，而是无名合同，但此类合同与人的生活、健康、生命密切相关，要再进一步分析医疗服务合同的特征，有利于厘清医疗服务合同的主体双方的权利义务，也有利于构建和谐的医患关系。

　　一是合同的订立。不管就诊人因何种目的到医疗机构，都要进行就诊的意思表示，医疗机构的通行做法是先收取挂号费(批量的体检或单位与医疗机构签订协议或医疗机构为促进就诊人到医疗机构看病免挂号费的行为及经医疗机构允许不收的行为，不能否定双方订立合同的事实)，再进行诊断。收挂号费的行为的实质是什么呢?一旦挂号，双方就成立了合同，产生合同的约束力。就诊人不能说我改变主意了，不看病了，要医疗机构退挂号费;医疗机构也不能拒绝诊治。这说明挂号行为就是双方确立医疗服务合同关系的法律行为。至于挂号费的高低是由国家根据医疗机构的等级、医师技能分级次确定的，一般不发生变化，医疗机构可以选择不收，放弃此权利，但就诊人不能说不交，不履行此义务。

　　二是合同的履行。医疗服务合同的标的是就诊人的健康状况评判与健康维护，履行的结果是由双方的实际情况决定的，即与就诊人的身体的实际状况和医疗机构的医师水平、辅助诊治设施、综合诊治能力相关。医疗机构的设置因为有国家医疗主管部门的强制性规定，必须具备一定的诊治能力才允许执业，所以，在一般情况下，双方可以正常履行医疗服务合同。对重大的治疗方案必须对就诊人或成年家属的书面同意才能进行，否则，医疗机构无权采取治疗行为。侵权法律关系的观点，这是无法也永远不能解决的法律悖论。

　　三是合同的变更。按照合同法的规定，合同的变更要双方协商一致，医疗服务合同的变更必须经一方请求，医患双方均有权行使。就诊人一方因自己的经济条件可以请求医疗机构对治疗方案和措施进行变更，并承担变更后的法律责任;医疗机构也可以对医疗服务的内容进行变更，根据变更的情况承担法律责任。转院不是一般意义的医疗服务合同的变更，实际法律后果是双方提前终止医疗服务合同。

　　四是合同的提前终止。终止的情况主要与双方的履行合同的实际情况有关，就诊人因经济或身体状况提前终止合同，有的是通过协商解决的，也有自己单方作出的，对提前终止合同的行为应当自己承担法律责任和由此引起的法律后果。如债务要清偿，对治疗出现的后遗症的结果的承担等。医疗机构也可以提前终止合同，主要原因系医疗机构因自身的医师或设备条件不能达到正常完成合同内容的情形。医疗机构对提前终止前的义务产生的法律后果承担法律责任。当然，还有一种情况是出现了医疗服务纠纷后的提前终止，法律责任以实际权利义务为基础进行界定，在此不论。

　　医疗行为体现的是医疗机构与就诊人就医疗服务建立的合同法律关系。现行法律将医疗产生的人身伤害界定为侵犯人身权不是忽视了合同法律关系的本质，而是就医疗机构在履行合同中的违约行为产生的法律后果进行的界定，在处理医疗纠纷中，不能因为法律规定将伤害界定为侵权就否定医疗服务的合同法律关系。

　　医疗机构的违约构成的本质是在履行合同中，因为过失或差错没有尽到自己的义务造成就诊人人身伤害的结果。双方就就诊人的伤害不是侵权行为的法律关系的不特定性，而是基于约定中的授权行为。属法定事由产生的非预期结果。所以，我们在认识医疗行为时，应当正确理解医疗行为的法律属性。

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