工程施工合同中的保证金及保证金的理论？

工程施工合同中的保证金及保证金的理论？

（一）保证金的概念

保证金是担保合同或者担保行为的一种金钱质。保证金根据双方当事人约定的目的或者用途而作不同的解释。立约保证金是指为将来签订合同，双方约定以一定数额的保证金作为签订合同的担保，不交纳保证金视为无签订合同诚意，合同相对方无须为签约做准备。成约保证金是指为合同的成立或生效以交付保证金为要件，在合同中约定交付保证金的一方按合同约定交付了保证金合同则成立，未交付保证金合同不成立，自然也不生效。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。解约保证金是指双方当事人为防止单方擅自毁约解除合同，双方约定以一定数额的保证金为合同解除时的担保，单方解除合同将向对方支付保证金。

（二）保证金的特征及其作用

法律对保证金虽然无明确规定，但鉴于保证金在实践中的运用，保证金的性质及特征已由人们不断地归纳总结，形成其应有的特征。

1.金钱质的一般特征

当事人在合同中约定一方向另一方交付一定数额的金钱，作为担保形式的，该交付的金钱具有金钱质的共同本质。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此作为担保的方式。典型的金钱质有定金、开户保证金、信用证开证保证金、订金、封金、账户质押等。金钱质的特点是：1、以金钱这种特殊的动产作为质物。金钱是一般等价物，其特性与一般的财产有较大的差别。物权理论将金钱作为动产对待，但认为金钱只是特殊动产；2、转移金钱的占有关系，担保人向被担保人交付金钱为质权设立的标志，没有实际交付则没有质权；3、质物不转移所有权。虽然金钱是种类物，但在成立金钱质后，交付的金钱只能认为是由接受的一方信托占有，金钱成为信托财产，占有人没有所有权。我国担保法对金钱质的规定主要集中在对定金的规定上，其他金钱质权基本在担保法中没有体现，法律地位模糊。经济活动中存在的金钱质的情况远远多于担保法的现有规定。[1]保证金为金钱质的一种形式，保证金以各种方式存在,不同形式的保证金作用不同、目的不同、后果不同，但保证金具有典型的金钱质特征。同时，保证金还具有自身的特征。

2.保证金的一般特征

保证金的性质属于金钱质，当事人约定交付一定数额的金钱作为质物，以作担保之用。保证金可以作为合同的成立要件与生效要件，可以作为合同履行的条件或合同履行的担保，可以作为合同效力担保或者合同标的物瑕疵担保，可以作为合同违约责任的损害赔偿或合同解除的担保等。保证金以其形式灵活性和多样性在现实生活中广泛存在，法律对保证金不作明确界定，可能基于保证金的形式多样和功能多样，以明确的法律难以统一规范，法律在保证金的问题上留有余地。尽管如此，笔者认为对保证金仍然可以找到一些相应的特征：（1）保证金是金钱质，为一方当事人向另一方当事人交付一定数额的金钱担保；（2）保证金是货币，根据货币占有即所有的原则，保证金一旦取得占有，即取得了所有权，但保证金一般也可以根据双方当事人的约定将保证金特定化；（3）如果保证金特定化，属动产质；如果保证金非特定化，属于债权质。当事人对合同中约定的保证金一旦特定化，该保证金即具有对抗第三人的效力。分辨保证金的功能与作用，不但要看合同约定的金钱质是否冠以“保证金”的字样，还要结合合同的内容认定“此保证金非彼保证金”，认定保证金的关键在于约定的保证金内容和保证金交纳形式。

3.保证金与其他金钱质的区别

（1）保证金与订金的区别。订金不具有担保的功能，订金是一方当事人为交易需要而向另一方当事人交纳的金钱，一般情况下，交付的订金视为预付款，在交易成功时，订金充当货款，在交易失败时，订金应全额返还，收受订金的一方即使违约，仍应承担返还订金的义务。保证金在当事人签约前可担保合同的成立，签约后可担保合同的履行，违约时可起到违约金的作用，解约时可承担合同解除的后果。

（2）保证金与押金的区别。押金是一方或者第三人交付对方一定金额对债权的担保。押金是金钱质的一种，与保证金的性质基本相同，但押金的适用范围、功能作用比保证金的范围狭窄，押金在交付一方违约时，对方可以不返还。而保证金在交付一方违约时，根据保证金所承担的作用有所不同，如果约定的保证金为解约保证金，而交付保证金一方违约时，不适用解约保证金的规定。

（3）保证金与定金的区别。定金属于金钱质，且属于金钱质其中的债权质，定金的成立以定金的交付为要件，定金在作为质物期间所有权不转移，接受定金的一方对定金不拥有所有权。定金的所有权自约定的定金处罚条件成就时发生转移或者为索赔的标准。支付定金的一方违约时，无权要求返还定金，接受定金的一方违约时，应当双倍返还对方作为赔偿。定金作为担保方式是双方担保，而非担保债权人一方。保证金虽然为金钱质，但交付保证金一方违约时，所承担的是违约责任，至于是否有权要求返还保证金则以合同约定的内容以及该保证金担保的对象为判断依据，接受保证金一方违约时所承担的仍然是违约责任，而不是定金的双倍返还责任。保证金可以是单方担保，也可以是双方担保，根据双方对保证金约定的目的作为认定依据。

（三）保证金的作用

一般来说，保证金具有担保的作用。具体来说，保证金的作用根据签约目的或者一方当事人的请求而有所不同。签约、成约、证约、履约、违约、解约等等都可以保证金为媒介起担保作用。

为形象说明保证金的作用，以工程施工合同的保证金为例。在工程施工合同中有二类典型性质的保证金，即履约保证金和工程质量保证金。二种保证金因作用不同，二者有明显的区别。工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定，保证金无须事先预交，一般采取预留的方式，对保证金预留的比例、期限、是否计付利息、返还及工程维修质量费用、缺陷期内出现缺陷的索赔方式等进行约定，保证金的管理可预留在财政部门或发包方、金融机构。保证金预留的比例虽然由当事人约定，但一般约定在工程价款5%左右的范围内。保证金的返还方式：发包方接到承包方返还保证金申请后，应于若干日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包方应当在核实后若干日内将保证金返还给承包方，逾期支付的，从逾期之日起，按同期银行利率计付利息，并承担违约责任。发包方在接到承包方返还保证金申请后若干日内不予答复，经催告后若干日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，一方或者双方向共同认可的第三方交纳约定数额的保证金予以提存，任何一方在其合同义务全部履行前均不得取走保证金，如一方违约，另一方可以从保证金中获得违约金或赔偿金。保证金在双方共同到期或依法解除时予以返还。建设工程合同的履行期限较长，需要施工方严格按照合同条款履行义务，施工方交纳保证金后对其施工有一定的监管和制约作用，防止施工方在工程中标后，不按中标合同承诺进行施工，如采取以次充好，偷工减料等手段转移建设资金，降低工程质量水平等。如果建设单位中途单方毁约，中止与施工方的合同，履约保证金同样可以对建设单位起到有效的监督和制约作用，施工方可以请求第三方从建设单位交纳的保证金中支付违约金。[page]

三、保证金执行异议及其救济

（一）保证金执行异议的主体

保证金执行异议在单个普通民事案件中不会出现，在同一生效法律文书中有多个债权人的情况下，其中交纳了保证金的一方当事人可能提出保证金执行，而在多个债权人依照多份生效法律文书为执行依据提起的执行，对已交纳保证金的当事人均会提出执行异议。当然，保证金执行异议是否提出还有一个共同的前提条件，即不论多个债权人依照多份生效法律文书，还是多个债权人依照同一份生效法律文书，如果债务人可供执行的财产能够足以清偿参与分配的债权人的债务，则不会出现保证金执行异议问题。

（二）保证金执行异议的方式

提出保证金执行异议的当事人可能是交纳了保证金的一方当事人，也可能是合同的相对方，或是其他债权人。当接受了保证金一方为被执行人时，其财产又不能清偿所有参与分配的债权时，在此情形下，法院制作的财产分配方案可能有几种情形：1、当保证金列为优先受偿的债权或者享有取回权时，则交纳了保证金的一方当事人不会提出异议，接受了保证金的一方当事人或者其他债权人可能会提出异议；2、当保证金列为普通债权时，则交纳了保证金的一方当事人一般会提出执行异议，而接受了保证金的一方当事人和其他债权人一般不会提出执行异议；3、当交纳保证金一方的当事人为被执行人时，申请执行人或者执行法院如果发现被执行人向第三人交纳了保证金时，可能会要求第三人协助执行，或者以被执行人对第三人享有到期债权而要求法院执行。如果执行法院决定执行保证金时，接受保证金的一方会以案外人或者利害关系人名义提出执行异议。

（三）保证金执行异议的审查

首先，要认定保证金的性质，保证金的类型繁多，性质不同，如有的保证金名为保证金，实为订金或者押金，有的保证金却不以保证金名义出现，如以信誉金名义出现，而实际上为保证金，有的保证金为履约保证金，有的保证金为质量保证金等等，而不同的保证金因其功能和作用的差异性对保证金执行的影响有不同。其次，保证金的交纳方式对保证金的执行影响有明显差异。相同类型相同功能的保证金虽然性质一样，但因为交纳的方式不一样则有不同，如在建筑工程施工合同中，施工方向建设方交纳保证金，有的直接交给合同相对方，有的则交由建设工程行政管理部门托管，因为交付方式的差异导致执行保证金时出现的结果有所不同。再次，要审查交纳保证金的内容。以建设工程施工合同为例，施工方交纳的保证金是履约保证金时，如涉及保证金执行问题，既要审查申请执行保证金一方的事实与依据，又要注意审查保证金所担保的条件是否成就，合同履行情况如何。又如，建设方扣除一部分工程款作为保证金时，当交纳保证金一方为被执行人涉及保证金执行问题,审查的侧重点不仅要审查建设方提出异议的事实与理由,还要审查施工方与建设方所签的合同对保证金的约定内容,审查施工合同的工程验收情况,综合考量,以便对保证金执行与否以及执行到何种程度作出适度裁断。

（四）保证金执行异议的救济

现有的法律、法规、司法解释等对保证金的实体权利和程序权利等无明确的规定，在保证金执行中，提起保证金执行异议大多引用《民诉法》202条的规定，该规定是指执行行为违反法律规定引起的执行异议，这里的法律应作扩大解释，包括法律、法规及司法解释。而法律对保证金无明确规定，以保证金执行不当引发的执行异议因于法无据提起了也不会被支持。保证金的执行异议一般体现在执行财产分配方案中，对财产分配方案最高院多次论证，力求对财产分配方案作出专门的司法解释，基于财产分配方案涉及的问题非常复杂，最高院相关职能部门起草的财产分配方案适用法律的规定在最高院的审委会未通过，而现实中的财产分配方案在执行中普遍存在，财产分配方案的一些基本问题处理方式必须明确。为此，最高院在修改后的《民诉法》未涉及财产分配方案的前提下，仍然将财产分配方案在最高院《关于民诉法执行程序适用法律的若干规定》中作出规定。该规定对处理该类问题的基本程序作出规定，但对分配方案的其他问题未涉及。考虑到分配方案的多样性和灵活性，司法解释将财产分配方案的其他问题交给司法实践中自行解决，对在财产分配方案中提出保证金执行异议也囊括其中。当事人、案外人、利害关系人在执行过程中提出保证金执行异议的，虽然法律对此无明确规定，但可以参照一些类似的规定处理这类问题。如最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人可以该金钱优先受偿”。该规定将保证金也涵盖其中，其适用的条件指债务人或者第三人交纳了特定形式的保证金后，债权人享有优先受偿权。这里需要特别注意的问题是，不论以什么方式或目的交付的保证金，在该保证金为动产质时才可优先受偿，在该保证金为债权质时无优先受偿性。如果以债务人为被执行人，与债务人存在其他法律关系的债权人为申请执行人，当申请执行人要求执行接受被执行人保证金一方的保证金时，该接受保证金一方作为案外人或者利害关系人可以提出执行异议。如果以接受保证金的一方当事人为被执行人，而与被执行人存在其他法律关系的一方为申请执行人，其要求执行保证金时，交纳保证金一方可以案外人或利害关系人名义提出执行异议，认为保证金为其所有，可以行使取回权，从而对抗申请执行人的债权。当事人在财产分配方案中提出保证金执行异议的，则可按照最高院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》之规定，由法院将其异议送达其他债权人和被执行人，其他债权人或被执行人在接到异议通知之日起 15日内不提出异议的，按提出异议一方的意见修改方案。这说明保证金在财产分配方案中虽然没有法律规定，一方当事人认为其享有优先受偿权或者可以行使取回权时，其他债权人或被执行人不持异议的，仍然可以发生法律效力。如果一方当事人提出保证金执行异议后，其他债权人部分或全部提出异议的，或者被执行人提出异议的，法院则告知提出保证金执行异议的一方享有提起诉讼的权利，在异议人收到通知起15日内不提起诉讼的视为放弃权利，提起了诉讼的，按照审判管理方式，由执行法院的审判业务庭根据职能分工进行审判，执行法院可根据案情需要中止执行或者将争议债权数额相应的款项予以提存。[page]