哪些建设工程施工合同是无效的？

　　《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”2005年1月1日，最高人民法院出台了关于“审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题”的司法解释，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

　　根据法律规定、司法解释，结合代理此类案件的实践，笔者对建设工程施工合同无效的情形，进行类型化分析。

　　一、无完备的建设工程施工手续的，即无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效

　　我国法律规定，建设用地规划许可证是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨土地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。根据《建设工程规划设计要求》或《国有土地使用权出让(转让)合同》提出的规划设计要求，申请单位委托设计单位进行规划或进行设计修改后，向城市规划行政主管部门送审建设工程规划设计方案。规划主管部门对改方案进行审查核准后，颁发《规划许可证》。住宅、酒店、道路，最后影响的、涉及的可能是社会公共利益，承建上述工程有非常强的国家管理的因素在里面，要符合规划，符合行政管理的要求，从国家管理层面监督建设方和施工方做到“工程质量至上”。没有建设用地、规划许可证的工程就是没有“合法身份的工程”，工程本身不合法，依其签订的建设工程施工合同当时也不会合法有效。

　　但是如果没有施工许可证，所签订的建设工程施工合同是否有效?比如在其他条件都符合法律规定，仅仅是没有施工许可证的情况下所签订的建设工程施工合同，合同的效力如何确定。从法院的审判实践中可以得出，基于合同所述的工程(合同标的)是合法的，同时也没有损害社会公共利益，颁发施工许可证仅作为行政管理的一种手段，不影响合同的效力。

　　二、承包人无资质的、超越资质、无资质借用资质所签订的建设工程施工合同无效。

　　建设工程的质量关系国计民生，国家制定了诸多法律法规对建设工程施工进行监督，其中对承包人做了特别的约束。比如《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”。从这些规定中不难看出，承包人必须具备相应的资质，超越资质、无资质或无资质借用资质签订建设工程施工合同的都是明令禁止的，签订的建设工程施工合同应属无效。

　　实践中，借用他人资质情况很多。无资质的实际施工人(关于实际施工人概念可参照本人专门论述)借用资质有三种情形：(1)没有资质的实际施工人以取得资质的建筑施工企业名义承揽工程的；(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义承揽工程的；(3)没有工程总承包资格的建筑施工企业以具有总承包资格的建筑施工企业名义承揽工程的。借用资质民间称之为“挂靠”，体现了建设工程相关人员对借用资质的合法合理的“美好愿望”，但是借用资质同样是对国家法律法规明令禁止规定的违反，是无效的。

　　三、承包方违法分包专业工程、劳务分包的合同无效

　　根据《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定违法分包专业工程分为以下几种情况：1、分包工程发包人将专业工程分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；2、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；3、专业工程分包人再次实施分包的；4、分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；5、转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

　　违法劳务分包的情形包括：1、施工单位将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业或个人(“包工头”)，与不具备相应资质条件的企业或个人签订劳务分包合同(或协议)的；2、施工总承包或专业承包企业没有将其承包的工程分包给具有相应资质条件的劳务分包企业，但施工现场的作业人员又不是本企业职工的(即未签订过劳动合同，或只签订了劳动合同但没有办理社会保险参保手续的)；3、劳务作业承包人将所承包的劳务作业再分包的。

　　四、以低于成本价签订建设工程施工合同无效

　　我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”根据该三条规定的内容，可以看出对于投标人以低于成本价竞标的情况，是明令禁止的。

　　除了《招标投标法》的规定外，《建设工程质量管理条例》第十条也做出相关规定，“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。”还有《反不正当竞争法》的第十一条，该条规定“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”因此低于成本价竞标是我国法律所明令禁止的，违反法律、行政法规的强制性规定应属于无效。最高人民法院的《全国民事审判工作会议纪要(2011)》(法办【2011】442号)对上述观点予以确认，指出低于成本价签订的施工合同无效。

　　实践中低于成本价到底是市场成本价还是企业成本价没有定论，需要最高院在今后的解释中予以明确。现实中发包人与承包人所签订建设工程施工合同可能会远远低于工程清单报价的工程款，在曾代理的一个建设工程施工合同案件中，一个套用定额为4600多万元的工程，最终签订工程款为1700万元。

　　五、建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　根据《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》建设工程施工合同必须招标的情况有：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；4、前述工程，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；5、单项施工合同估算价低于200万元，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。上述工程法律规定很细化，但是具体案件当事人、审判人员都不能明确套用法律法规规定适用，这体现了法律工作的亲历性，不是用简单的标准或计算机程序就能解决的。必须招标而未招标所签订的合同因违反国家法律法规的强制性规定而无效。

　　招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。由于政府、企业、公众某种程度上的诚信缺失，工程建设中的不良不法行为屡见不鲜，串标就是表现之一。串标是投标单位之间或投标单位与招标单位相互串通骗取中标。串标直接伤害了其它投标人的合法权益；当无标底或复合标底招标而又不采取量低价中标时，串标常常会导致中标价超出正常范围，从而加大招标人的成本；参与串标的企业往往诚信度不高，也不大重视企业的内部管理。串标直接违悖了《招标投标法》立法本意，必然无效。