合同的变更常识

　　合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。

　　一、合同变更的概念

　　(一)债的变更与移转原理概述

　　债作为特定主体之间的特定权利义务关系，一经有效成立，债务人应依照法律规定或当事人的约定而履行，债权人也应按诚实信用原则接受履行，不得改变。这是罗马法最初确立的原则。然商品经济的发展，扩大了交易范围，债权也逐渐成为交易客体，其不仅可用于担保，而且可直接用于交易，故现代民法打破了罗马法最初的原则，确立了债的变更与转移的制度。 [1] 在债法上，债的转移与债的变更是两个概念。严格来说，债的变更包括债之法律关系要素中主体、客体和内容任何一项要素的变化，但债的转移仅指债的主体发生变化。因此，债的转移属于债的变更范畴。既然债的转移属于债的主体要素发生变化，那么，从债之法律关系主体角度，无非包括债权人发生变化、债务人发生变化以及债权人和债务人均发生变化。但在债法原理上，债的转移可以根据不同的标准作出不同的划分。首先，按照债的转移原因，可以将债的转移分为法律行为上的转移、法律上的转移及裁判上的转移。法律行为上的转移，是指因法律行为而产生的债的转移;法律上的转移，是指依法律规定而发生的债的转移;裁判上的转移，是指因法院的裁判而产生的债的转移。其次，按照债债转移的内容，可以将债的转移分为概括承受与特定承受。概括承受是指债权债务一并转移，这种债的概括转移多在继承与法人合并中发生;特定转移是指债权或债务的单独转移。债权转移，在债法上通常称为债权让与，债务转移在债法上通常成为债务承担。

　　(二)合同变更的概念

　　合同是债的发生原因之一。因此，合同的转移属于债的转移范畴。但与债的转移涵义一样，合同的转移也不同于合同的变更。合同的变更无论在外延上还是内涵上，都比合同的转移宽泛、丰富。合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变;合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或者债务人。不论是债权人变化，还是债务人变化，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人。因此，合同主体变更的实质是合同权利义务的转移。狭义的合同变更，是指合同成立以后，尚未履行之前或尚未完全履行以前，在当事人不变的情况下合同的内容发生变化的现象。 [2]根据前文所述债的转移分类，合同的转移也可以划分为特定转移和概括转移。其中，合同的特定转移即是合同权利的转移与合同义务的转移;合同的概括转移即是合同权利义务的的转移。需要指出，在传统民法理论上，与合同变更相似的概念是合同更改。 [3]应当说，合同的变更不同于合同的更改。合同的更改，是指给付发生重要部分的变更，导致合同关系失去同一性。易言之，合同的更改是此合同不再是此合同，而是更改为彼合同。例如，甲与乙签订2台电脑买卖合同，但后来协商变更为2台手机。显然，原来的电脑买卖合同更改为手机买卖合同，合同标的发生了质的变化。合同的变更并未使合同丧失同一性，在前述例子中，若甲乙协商将原合同改变为1台电脑的买卖，则只是合同标的数量的变化，合同的同一性仍然保持，此所谓合同的变更，而非合同的更改。但我们认为，合同更改也应属于广义上的合同变更，在理论上区分合同的变更和合同的更改，意义空间并不大。合同同一性的得丧判断，也未必以标的质变为标准。我国《合同法》也未区分合同的变更与合同的更改。

　　二、合同变更的特征与类型

　　(一)合同变更的特征

　　合同的变更，主要包括下列特征：①合同变更通常为当事人协商一致的结果，任何一方不得擅自变更合同。此外，合同也可基于法律的直接规定而变更，如情势变更。②合同变更只是合同的内容发生变化，合同的主体保持不变。③合同变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，而不是对合同关系的全部变更。④合同的变更只能发生在合同成立之后尚未完全履行之前，合同未成立，当事人之间不存在合同关系，谈不上合同变更;合同已履行，当事人之间的合同关系已消灭，也不可能变更。⑤合同变更是使合同增加新的内容或改变合同的某些内容。合同变更仅在变更的范围内使合同原有内容消灭，而变更之外的合同内容继续有效。合同的变更一般不涉及已履行的部分，只是对未履行的部分发生效力。

　　(二)合同变更的类型

　　合同的变更，从其原因与程序上着眼，在我国合同法上可有如下类型： [4]①基于法律的直接规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务;②在合同因重大误解、显失公平而成立的情况下，以及合同因欺诈、胁迫、乘人之危而成立又不损害国家利益的场合，有权人可诉请变更或者撤销合同，法院或者仲裁机构裁决变更合同;③在情势变更使合同履行显失公平的情况下，当事人诉请变更合同，法院或者仲裁机构依职权裁决变更合同;④当事人各方协商同意变更合同; [5]⑤形成权人行使形成权使合同变更。[page]

　　三、合同变更的条件与效力

　　(一)合同变更的条件

　　1.原合同关系有效成立。合同的变更必须以有效成立的合同为对象，凡未成立或无效的合同，不存在变更的问题。因为，合同的变更发生改变原合同关系之效力，无原合同关系便无变更的对象。合同无效，自始即无合同关系;合同被撤销，合同自始失去法律约束力，亦无合同关系;追认权人拒绝追认效力未定的合同，仍无合同关系。在这些情况下，自无变更合同的余地。

　　2.合同要素发生变化。有效成立的合同要成立合同变更，必须有合同要素的变化。在广义合同变更中，不仅指合同主体发生变更，也包括合同内容发生变化。在狭义的合同变更中，则不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更。因此，合同要素发生变化是合同的变更不可或缺的条件。就合同内容变化来说，主要包括下列内容的变化：①合同标的物变更，包括标的物种类、数量、品质、规格等发生变化;②合同履行条件变更，包括履行期限、履行地点、履行方式以及结算方式的改变等;③合同价金变更，即合同价款或者酬金的增减，以及利息的变化等;④合同性质变更，例如租赁合同买卖合同，选择之债变为简单之债，原合同债务转变为损害赔偿债务等;⑤合同所附条件或者期限变更，例如所附条件除去或者增加，所附期限的延长或者提前等;⑥合同担保的变更，例如基于当事人的意思表示或者法律的规定，使合同担保消灭或者新设等⑦其他内容的变更，例如违约金的变更，选择裁判机构协议的变更，等等。当然，当事人对合同变更内容的约定必须明确。根据我国《合同法》规定，约定不明确的，推定为未变更。 [6]而且变更后的合同内容不得具有违法性，不得规避法律的规定或者损害国家、集体和第三人的利益，不得有违公序良俗，否则，不发生合同变更的效果。

　　3.合同的变更必须有合法依据。在合同法学上，合同变更的合法依据主要包括：①当事人协议。当事人协商一致变更合同是合同自由原则的体现，因此，当事人的合意是引起合同关系变更的重要法律事实。前文已经指出，合同通过当事人协商变更是合同变更的一种类型，我国《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。 [7]②法律直接规定。基于法律的直接规定而变更合同，法律效果可直接发生，不以法院或者仲裁机构的裁判或当事人协议为必经程序。 [8]③裁判机关裁判。合同也可以由法院判决或者仲裁机关裁决的程序发生变更。在我国法上，一是意思表示不真实的合同， [9]二是适用情势变更原则，无论是解除合同还是变更合同，均须法院或者仲裁机构的裁判。④依形成权人的意思表示。合同的变更在于形成权人单方意思表示的，例如选择权人行使选择权，使合同变更。

　　4.符合法律要求的方式。对合同的变更法律要求采取一定方式的，须遵守此种要求。基于情势变更原则变更合同，变更意思表示不真实的合同，须经法院或者仲裁裁判的方式。当事人协议变更合同，有时需要采用书面形式，有时则无此要求。《合同法》第77条第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依其规定。

　　(二)合同变更的效力

　　第一，合同变更部分取代被变更部分，原合同未变更部分仍然继续有效。换句话说，合同变更仅对已经变更的部分发生效力，未变更部分的权利义务继续发生效力。这是因为，合同的变更，主要是在保持原合同关系的基础上，使合同内容发生变化，合同变更的实质是以变更后的合同代替了原合同。因此，在合同发生变更以后，当事人应当按照变更后的合同内容做出履行，任何一方违反变更后的合同内容都将构成违约。

　　第二，合同变更原则上仅向将来发生效力，对已经履行的部分没有溯及力，已经履行的债务不因合同的变更失去其法律依据。因此，除当事人另有约定外，任何一方不得因合同的变更而要求对方返还已为的给付。 [10] 　　第三，合同的变更并不影响当事人要求赔偿的权利。《民法通则》第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”。 [11][page]

　　【作者简介】

　　李绍章，笔名土生阿耿，上海政法学院法律系民商法教研室教师。

　　【注释】

　　[1] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第498页。

　　[2] 我国《合同法》所称的合同的变更是指狭义的合同变更，至于合同主体的变更则称为合同转让。

　　[3] 也有学者将合同的更改称为合同的更新，是指当事人双方通过协商，变更了原合同的基本条款或主要内容，从而使变更后的合同与变更前的合同在内容上失去了同一性与连续性，导致原合同关系的消灭，新合同关系的成立。合同的变更与合同的更新不同，二者的主要区别在于：①合同变更仅限于合同内容的变化，而合同的更新则不限于合同内容的根本性变化，还可能是合同主体的变化;②合同变更为合同内容的非根本性变化，变更前后的内容仍保持一定的同一性与连续性，合同关系继续存在并且有效，而合同变更为合同内容的根本变化，直接导致原合同关系的消灭，新合同关系的产生;③合同变更虽主要是当事人双方协商的结果，但在特殊情况下也可以直接基于法律规定而发生;而合同变更则是当事人双方协商一致的产物。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第603—604 页。

　　[4] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第197页。

　　[5] 我国《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。

　　[6] 《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”

　　[7] 显然，如果当事人达不成协议或者约定不明确便不发生合同变更的法律效力。此处之“协商一致”，实际上是订立一个新合同，仍需经过要约和承诺的缔约方式与程序。要约是变更原合同的要约，须包含变更原合同内容这一要点，若含有责任的有无及责任的分担的意思更佳;承诺是对该要约的同意。

　　[8] 例如，债务人违约使履行合同的债务变为损害赔偿债务，系当然发生，但可由当事人协商损害赔偿额，亦可诉请法院或者仲裁机构予以裁判。

　　[9] 例如，因重大误解、显失公平、乘人之危等而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经过法院或者仲裁机构的裁判。

　　[10] 陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第194页。

　　[11] 这种情况一般发生在合同的司法变更之中。参见陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第195页。但何种类型的合同变更可与损害赔偿并存，应视具体情况而定，例如，基于情势变更原则而变更合同，则不存在损害赔偿;对因重大误解而订立的合同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。双方当事人协议变更合同的，双方就损失的赔偿有约定的，依其约定;无此约定的，则无赔偿责任。债务人违约而变更合同场合，不影响违约损害赔偿。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第199页。