如何理解表见代理？

　　一、表见代理的概念

　　表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人进行法律行为，由此产生的法律后果归本人承担的代理。可见表见代理属并非真代理，而是形式上相似于代理、与代理有联系而由代理法调整的情况;它是广义无权代理的一种，但它与狭义的无权代理不同，表见代理人与本人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从而法律强使其发生有权代理的效果;而狭义无权代理，则不存在无权代理人与本人之间的这种联系，也不发生有权代理的法律后果。

　　我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国适用代理制度的最基本法律依据。代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。我国〈合同法〉第四十九条对表见代理做了规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由于我国对表见代理的规定不多，现实中的情况又较复杂，这就使得在司法实践中对表见代理的认定不统一，本文主要从司法审判实践出发，探讨对表见代理常见的几种类型及效力认定

　　二、表见代理的构成

　　表见代理作为一种民事法律行为，必须符合民事法律行为的一般条件：1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。《合同法》第49条规定“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”就是关于表见代理的规定，表见代理制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。表见代理的成立，应当具备以下条件：

　　(一) 对相对人而言，无权代理行为人的行为表面符合有权代理的全部要件，这即是表见代理成立的这客观要件：

　　1、代理人须以被代理人的名义进行民事法律行为，两者之间是代理权关系，代理人与相对人之间是代理行为关系，归结为被代理人与相对人之间的法律后果承受关系。代理人以被代理人的名义行为，其法律行为的后果才能归属于被代理人。如果以自己的名义而非以被代理人的名义行为则不成立代理。在表见代理情况下，无权代理行为人就是以被代理人的名义与相对人进行民事法律行为的。

　　2、代理人实施代理行为。由被代理人承担法律后果，有代理权的人才能成为代理人，实施代理行为，与被代理人的转达人不同，代理人有权独立进行意思表示。代理人在代理权限内的行为对被代理人产生约束，由被代理人承担法律后果。在表见代理中，无权代理行为人并没有从被代理人处获得授权，没有真实的代理权，但从相对人的角度看由于被代理人的言辞或行动使善意第三人相信行为人有代理权，即产生合理信赖并依此信赖行事，相对人(第三人)认为是真实有效的代理权。

　　(二)相对人(第三人)是善意的且无过错，这是表见代理成立的主观要件。

　　相对人是善意的，指相对人不知行为人无权代理的事实。法律上的善意指在进行民事法律行为过程中，道德的理解法律，遵守法的原则和精神，诚实信用地行为。《合同法》第49条所讲的“相对人有理由相信行为人有代理权”，不仅指客观上有使相对人相信的理由，而且主观上也确信行为人有代理权。如果相对人明知代理人无权代理仍与其进行活动则不是善意，则不构成表见代理。相对人无过错指相对人相信无权代理为有权代理在主观上没有过错，即相对人已尽了充分合理的注意后，仍不能发现行为人无权代理的事实。而如果相对人不经审查或未尽合理注意就相信行为人有代理权并与其进行交易，此时相对人有过错，表见代理不成立，相对人则无权要求由被代理人承受法律后果。[page]

　　(三)被代理人自身过错

　　是否构成表见代理，主观方面只需从相对人一方考察，与被代理人过错无关。即使被代理人没有过错，只要其行为客观上是以使善意第三人相信代理人有权代理，而第三人又依此信赖行为即构成表见代理。笔者认为，代理权的有无及其范围大小是在被代理人与代理人之间确定，属于被代理人与代理人之间的内部关系，相对人只能通过其外在表现进行判断。如果被代理人的行为造成的客观情况使善意无过错的第三人相信行为人有代理权，此时若仍按无权代理的结果处理，由行为人自己向第三人承担法律后果从而免除被代理人的责任，会影响到整个代理制度的信用基础;善意第三人认为本应与被代理人成立的法律关系和法律后果即由代理人承受，第三人利益很难保障，社会交易处于不安定状态。因此法律选择牺牲被代理人的某些利益设立表见代理制度，不论被代理人主观上有无过错，都应承担法律后果，这即是表见代理产生有权代理的法律后果。

　　三、表见代理在司法实践中的类型

　　(一)授权表示型表见代理

　　被代理人以自己的行为表示授予他人代理权，或者知道他人以其名义进行民事行为而不作反对表示，从而须对之负授权责任的表见代理。此种表见代理中的行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权利而与之进行民事行为，被代理人应对相对人负授权责任，在审判实践中这种表见代理最常见，具体有如下几种情形：

　　1、被代理人以直接或间接的意见表示，声明授予他人代理权，但事实上并未授予，在这种情况下，被代理人的意思表示可以是直接的，也可以是间接的，可以是口头的，也可以是书面的，被代理人对于自己的声明可以撤回，但是这种撤回需在相对人与行为人的民事活动成立之前有效的到达相对人，一般要求以与授权声明同样的方式作出。

　　2、被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示，这里的他人在行为时实践上是无代理权的，被代理人在知道他人在无代理权的情况下以自己名义实施民事行为时，如表示承认，则等于授权与行为人代理权或事后追认，行为人的无权代理便转化为有权代理;如果表示否认则行为人的行为构成狭义的无权代理，其行为结果由行为人自行负担，这是要说的是被代理人有明知他人以自己名义进行民事行为时既不承认，又不明确否认的情况，这时相对人因被代理人的态度而善意的相信行为人的行为是有权的代理而构成了表见代理，认定这种表见代理的关键在于被代理人是否“确知”，审判实践中可从以下几个方面去认定：(1)有证据证明被代理人被告知;(2)被代理人特定的行为说明其确知;(3)从已知的证据中可推定其应知。

　　3、被代理人将其有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以被代理人的名义实施民事行为，这里所说的文书印鉴指的是被代理人的印章、合同章、盖章的空白委托书、空白合同文书等。这些文书印鉴本身虽不是授权委托书，但其与被代理人有密切的联系，具有专用性，对代理权起着证明作用，善意相对人据此有理由相信持上述文书印鉴的民事行为人具有代理权，故他们之间的行为构成表见代理。

　　4、允许他人作为自己的分支机构进行活动，在联营活动中，一些牵头单位企业允许其他单位或个人以自己的“分公司”、“分厂”的名义进行活动，这些所谓的“分公司”、“分厂”又是自主经营，独立核算，善意的相对人不了解实际情况，被“分公司”、“分厂”的外部表象所蒙蔽，而与之这民事行为时，应成立表见代理。

　　(二)权限逾越型表见代理。行为人超越代理权范围实施代理行为，而被代理人又未作出相反的通知，相对人完全有可能认为行为人所表现出来的他所拥有的权利就是被代理人授予他的权利，从而与之进行民事法律行为的表见代理，如甲公司将介绍信及盖有公章的空白收据交给采购员乙，授权其采购二千斤棉花，而乙未按照约定，擅自又向丙采购了三千斤西瓜，在此种情况下根据甲提供给乙的文件，丙完全有理由相信乙所实施的行为为拥有甲的授权，同时因甲的授权不明是乙与丙行为的直接原因，故甲应承受乙行为的后果，不得以乙超过代理权限为抗辩理由。[page]

　　(三)权限延续型表见代理。代理权被全部撤回，即因撤权人的行为造成足以令人相信行为人的代理权仍然存在的表象，而发生的表见代理，如甲委托乙为代理人与丙进行业务往来，一段时间后甲撤回了乙的代理权，并且未通知丙，而一直通过乙的代理与甲进行业务往来的丙在不知情的情况下继续将乙作为甲的代理与之实施民事行为，则乙的代理行为构成了表见代理，甲应对乙的行为负民事责任，构成这种表见代理的条件是(1)代理人一度拥有有效的代理权;(2)代理人后来丧失了代理权;(3)相对人出于善意而无过失的认为行为人有代理权。

　　四、表见代理的效力认定

　　(一)从司法实践的角度上来理解，才能把握住对表见代理的效力认定。根据我国《合同法》第四十九条的规定，表见代理的客观表现有三种形式，现分别予以阐述：

　　1、代理人自始没有代理权，但由于本人的行为使第三人相信具有代理权。第三人信赖代理人具有代理权的假象是由于本人向第三人表示的行为所致，这些行为又可分为积极行为和消极的行为。

　　积极的行为是指被代理人主动地以行动或言语的形式(包括口头或书面形式)向第三人或社会公开授予代理人代理权，但实际并未授予。如：被代理人将自己的印件、文书，包括介绍信、合同章或盖有公司印章的空白合同书借与他人等交予无权代理人，无论这种交付的方式是借用还是其他用途，只要无权代理人以被代理人名义与第三人实施了民事行为，就构成了表见代理。当然，这里还包括具有一定身份证明资格的民事主体作出的口头的表示也在此列。这种积极的行为也包括将特定的人放置在某一位置使其自然具有代理权，如：甲企业职工乙站在柜台前售货，虽然乙还在实习期间，甲企业并没有授权他销售货物的权利，但只要乙实施了销售行为，第三人出于善意则应当认定乙的行为构成表见代理。

　　消极的行为是指本人对无权代理人代理自己的行为并不做否认的表示。即无权代理人的代理行为需要本人予以确认其行为时，本人应当给予回答却未做任何表示，保持消极不作为的态度。本人的这种不作为可以是针对第三人也可以是针对代理人。具体讲，可以是第三人要求本人确认代理人是否具有代理权的崔告函，但本人在合理期限内对此没有任何回应。也可以是无权代理人就自己的代理行为告知本人，要求本人做出有效的承认而本人并没有作出否认的表示。据此就可以推断出存在让第三人相信代理权的事实，应成立表见代理。当然，如果第三人或无权代理人主张成立表见代理，必须承担相应的举证责任。

　　2、行为人超越代理权的表见代理，即行为人虽然具有本人的授权，但其代理行为超越本人赋予他的代理权限，但第三人有理由相信代理人有此权限。并且与其产生了法律行为。一般认为，越权代理在实践中表现为代理人代理权受限制和为本人授权不明的情况。代理权受限制是指代理人的代理权限已经受到限制，但并不被第三人所知的情形。但以第三人因过失而不知其事实为例外。如在商业领域中，公司对某董事或经理的职权做了限制，但并未明示于第三人，第三人基于对在该位置的人员通常所具有的权限与之发生法律行为，而进行该法律行为所依据的职权正好是该董事或经理被限制的职权所在，即构成表见代理。代理权授权不明是指本人虽然给予了代理人授权，但其授权不明确，第三人对此也无过错。如某公司给某甲授权，让其给单位订购服装，但对服装的数量、颜色均未明确，第三人只要与某甲订立合同，其责任均由某公司承担。某公司不得以授权不明而不履行合同。

　　3、代理权终止后的继续代理。代理权的终止包括依当事人的行为的行为的终止和法定的终止，前者有当事人双方协议终止和单方终止两种。当事人双方协议的终止包括当事人约定代理的终止期限、约定代理针对的特定事由，以该理由完成为代理的终止。单方的终止是指代理人或者被代理人单方的终止是指代理人或者被代理人单方表示终止代理。法定的终止是指基于法律的规定而设定的终止，包括本人或代理人死亡、破产或者精神失常等情形。[page]

　　在依当事人行为的终止的情况下，无论这种终止是基于双方的协议还是当事人的单方的行为，被代理人都应当采取措施，比如及时收回代理人的授权证书、发布撤销代理权的公告、直接通知第三人等，以防止代理人仍以被代理人的名义实施代理行为情况下存在表面授权的事实。如果被代理人怠于行使其善后措施，致使善于意第三人不知代理人代理权的消灭而仍相信代理人具有代理权而与之为法律行为，则被代理人须承担表见代理的法律后果。当然这种善于后措施到什么程度能够免去被代理人承担表见代理的责任?笔者认为，从维护善意第三人的角度考虑，只要第三人无过失则本人就应当承担表见代理的法律后果。无论本人善后措施做到什么程度，除非本人能证明第三人有过失，且第三人的过失与其行为有直接联系。

　　(二)现实中，有的本人善后工作已竭尽所能，完全由本人承担表见代理法律后果，对本人似乎不公平。但我认为这种情况下本人应承担责任，这是因为：

　　1、从表见借制度本身追求社会的交易安全与保护第三人利益的宗旨出发，牺牲本人的利益已经在所难免;

　　2、表见借的构成与本人无过失并无关系，在本人尽了善后的注意、无过失的情形下其仍要承担表见代理的后果，这是表见代理设立的宗旨推行而来的;

　　3、本人任命代理人为其工作，目的是依靠代理为其谋取利益，其必然要承担代理行为可能产生的风险，这种风险也延续到代理权终止之后;

　　4、本人和第三人可能都是无辜的，两者之间，应当让引起事件的一方承担责任，毕竟本人比第三人对代理人的行为更有控制权。

　　在上述情形中还有一种例外，就是本人无过失的情况下，认定行为人的行为构成表见代理，其行为由谁承担的问题?如：行为人与本人无任何关系，伪造了本人的介绍信、公章等与相对人签订合同(行为人是欺诈或诈骗)。相对人对行为人伪造介绍信和公章也难以分辨，没有过失，并有理由相信行为人有代理权。这种情况下，就不应认定行为人的行为构成表见代理，而应认定为无权代理，由行为人自行承担责任。

　　从时代的角度出发，在通讯、网络技术高速发展的今天，较之本人，相对人更容易避免权代理的发生。从本人的角度讲，本人与代理人的关系变得比以前更不稳定了，本人难以控制代理人的行为。随着交易对象的全球化，跨国公司的不断化，代理人员的普遍化，本人与代理人的关系却在减密化。交易中的伪造证件、委托书随处可办，这不仅是本防不胜防的事，更是对相对人交易的一种考验。由此可知，无权代理的发生，许多情况下本人是被动的。除了本人对无权代理的发生有过错的以外，本人即使投入巨大的人力、物力出难以防范无权代理的发生。若过分保护相对人的利益，必将导致相对人怠于积极审查代理人的代理权，导致更多的无权代理、表见代理的发生，不仅损害了本人的利益，也损害了相对人的利益，致使大量诈骗、欺诈的得手、诉讼案件的突增、资源的浪费，最终导致经济秩序的混乱。