要约撤回或撤销的比较研究

　 在要约的撤回或撤销问题上，英美法限制较少，其灵活性符合现代商业活动的需要，大陆法国家一般不允许撤销要约，有利于维护交易安全。有关国际公约对其进行了调和、折衷。中国合同法的规定与有关国际公约一致。

　　要约的撤回，是指在要约人发出要约后，到达受要约人之前，取消其要约的行为。要约的撤销是指在要约生效以后使要约归于消灭的行为。在要约的撤回或撤销的法律规则上，两大法系的差别较大，对两大法系及其有关国际公约在这方面的规定进行比较研究，对于完善合同立法具有极其重要的意义。

　　英美法国家崇尚合同自由(freedom of contract)原则，当事人可以自由地提出或收回其意思表示。因此，英美法中要约的撤回是理所当然的事，不仅如此，要约也可以撤销。英美普通法撤销要约的基本规则是：在要约被接受或得到承诺之前，要约人有权随时撤销要约，撤销要约必须送达受要约人才能有效，但不必要求要约人亲自送达。

　　第一，要约人在受要约人承诺前可随时撤销要约

　　英国早在1789年Payne V Cave一案中确立了要约在受要约人承诺以前可以随时撤销的判例。为英美普通法对承诺采用了不利于要约人的发信主义，为公平起见，对要约人撤销要约限制就比较少了[1].

　　对于限期承诺的要约，要约人能否在限期内撤销该要约，英美普通法认为这种限期内不撤销要约的许诺是不可强制实施的。其法理根据是：要约作为诺言在被承诺之前是无对价的因而对诺言人是无约束力的[2].除非：(A)受要约人在接到撤销要约的通知之前已经作出了有效的承诺，使合同已经成立但要约人尚未收到承诺通知;或者(B)受要约人已经支付了一定对价作为支持，如给予要约人一英镑购买了要约人撤销要约的权利，从而构成了一份有效的选择权合同。换言之，受要约人为此给付了一定的价值作为报答[3];或者(C)受要约人与要约人另外订立一份具有约束力的签字腊封的合同，这种合同无需对价即可成立[4].除了上述三种情况外，在美国，如果受要约人对要约发生了依赖，法院现代判决的倾向是，如果要约人可以合理地预见到，其发生的限期承诺的要约将使受要约人在承诺之前发生依赖，并且这种依赖后来在事实上发生了，该要约就是不可撤销的。德雷南诉明星建筑公司案(加州，1958年)改变了詹姆斯金·贝尔德公司诉贝尔兄弟(联邦第二巡回区，1933年)判例中的做法确立了这一规则。《第二次合同法重述》第87条也采纳了这一规则，该条规定：“如果要约人应当合理地预见到其要约会使受要约人在承诺之前采取具有某种实质性质的行为或不行为，并且，该要约的确导致了这样的行为或不行为，该要约便同选择权合同一样，在为避免不公正而在必须的范围内具有约束力。”

　　英国合同法对单方合同采用了例外规则，单方合同的要约人只要采取了与发出要约具有同样公开性的方式撤销要约，就被认为是有效的。但是，如果有人已经开始采取了要约中提出的行为，要约人就不能自由地撤销要约了。

　　美国《统一商法典》第2-205条对规定有有效期的货物买卖合同的要约是否可以撤销作了规定。该条规定：“如果商人在签名的书面函件中提出出售或买卖货物的要约，且函件保证该要约将保持有效则，即使无对价，在要约规定的有效时间内，或如果未规定时间在合理时间内，要约不可撤销。在任何情况下，此种要约不可撤销的时间都不超过3个月。而且，如果此种保证条款载于要约人所提供的表格上，则该条款必须由要约人另加签名。”根据该条规定，不可撤销的要约应当具备以下条件：(A)要约人必须是商人根据《统一商法典》第2-104(1)条规定：“‘商人’是指从事此种货物交易的人，或者，虽然不是从事此种货物交易的人，但他因其职业而对与这种交易有关的做法或货物拥有专门的知识和技能，或者他雇用了一个代理人、经纪人或其他中间人，后者由于其职业而拥有此种知识或技能，因而可以认为他拥有此种知识或技能。”(B) 要约涉及到货物买卖，如果涉及其他合同，则适用合同法的一般原则。(C)要约规定了有效期限，或者如果没有规定期限，则在合理期限内不予撤销，但是无论如何不超过三个月。(D)要约须以书面作成，并由要约人签字。如果是一种表格形式的要约，有关承诺期限的条款还需要约人另行签字。如果符合上述条件，该项要约即使没有对价支持，要约人仍须受其要约的约束，在要约规定的期限内，或在合理的时间内不得撤销要约。

　　关于受要约人以行为表示承诺的要约是否可以撤销的问题。对一方已发出的要约，另一方没有以明示形式表示承诺，而是依要约人的请求采取行动。对于此种情况，早期判例规则是，如果受要约人的履行已经完成要约，就不可撤销。如果还没有完成要约，仍然可以撤销。[5]这种规则已被现代的判决所否定，受要约人的履行一旦已经开始，多数州的法院便不允许要约人再撤销要约。《第二次合同法重述》也采用了新的规则，《重述》第45条规定：“(1)当要约人请求受要约人通过以某一履行作为承诺，而没有请受要约人以诺言作为承诺时，如果受要约人作出了或开始了要约人请求的履行，或者使该履行有了一个开端，一个选择权合同便成立了。(2)要约人依如此成立的选择权合同负有的履行义务，以受要约人依要约的条件完成，或提供所请求的履行为条件。

　　对于受要约人在收到要约后，已经开始为自己一方的履行进行准备，但还没有正式开始履行。要约人可否撤销要约的问题。《第二次合同法重述》第45条把履行准备与正式履行加以区别，并规定，受要约人的履行准备可以构成不得自食其言的原则适用范围内的一种依赖，从而使诺言依该《重述》关于不得自食其言的规定成为不可撤销的诺言。

　　第二，撤销要约的通知必须送达受要约人

　　英美普通法对要约的撤销采用到达主义。撤销要约的通知必须送达受要约人，使受要约人实际地知道撤销要约的内容后才能生效。这是英国1880年Byme V· Tienhoven判例所确立的规则。该规则也为美国《第二次合同法重述》第42条所肯定。不过，美国少数判例也认为这种通知只要是以适当方式发出的，即使没有送达受要约人，也是有效的。这种观点被加利福尼亚州以及其他几个州的制定法采纳。[6]

　　第三，撤销要约通知无需要约人亲自送达[page]

　　英国1876年Dickinson V·Dodds的判例表明，撤销要约的通知不一定必须由要约人亲自送达，也可以由可靠的第三人转达，包括要约人授权第三人予以通知，或者受要约人已从可靠的第三人那里得知要约已被撤销的，同样产生撤销要约的效力。只要知道就已经足够了。[7]按照大陆法系国家的法律，撤回要约是允许的，但是撤回要约的通知须与要约同时到达或者先于要约到达受要约人，才能视同未要约。至于撤销要约，大陆法一般是不允许的。这是因为，许多大陆法国家的法律都认为要约一旦送达受要约人，即对要约人产生拘束力，要约人不得随意撤销，其要约除非要约人在要约中声明不受要约的约束。《德国民法典》第145条规定：“向另一方要约订立合同的人，因要约而受约束，但事先排除约束的除外。”按此规定，除非要约人事前排除要约的拘束力，比如在要约中有不受约束的词句外，要约人须受要约的约束。除此外，按照德国法，如果在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤销或更改其要约。如果在要约中没有规定有效期，则依通常情形在可望得到答复以前不得撤销或更改其要约。《日本民法典》第521条第1款 规定：“定有承诺期间而进行的契约要约，不得撤销。”第524条规定：“未定承诺期间，而向隔地人进行的要约，要约人于接受承诺通知的相应期间内，不得撤销其要约。”奥地利、瑞士、希腊、巴西等国的法律中也有同德国、日本法律类似的规定。依照德国法，可以在要约中采用注明不受拘束的词句来排除要约的拘束力。而实际上，如果在要约中有了排除其拘束力的词句，它就不再是要约，而仅仅是要约邀请了。法国民法典对这个问题没有作出具体规定，法国合同法的传统理论不承认要约当然地具有约束力，因而认为，要约是可以撤销的。而法国的合同审判实践基于对交易安全的考虑，原则上确认要约在一定期间要受要约的约束，尤其当要约确定有期限时，法庭总是通过案例明确地或者暗示性地采用了上述处理原则。对此，法国最高法院在有关判例中明确肯定要约人应在预定期间内承担义务，受其要约的约束。当要约未明确或者暗示性规定期限时，审判实践中的处理较为灵活，法庭一般根据要约人发出要约的具体情况，区别对待。如果要约是向不特定人发出的，法庭一般允许要约人自由地撤销;如果要约是向特定人发出的，法庭则会根据具体情况，如合同性质及交易习惯，参照承诺人作出承诺所需的合理时间，自行为之日起确定一个期限，当要约人过早撤销其未明确规定期限的要约，而受要约人作出承诺时，法庭一般采取责令要约人向对方赔偿损失的方法予以处理，而不是确认合同已经成立。[8]《意大利民法典》规定，凡要约人在要约中规定有承诺期限者，在该期限届满以前，不得撤销要约。如在要约中没有规定期限，那么在受要约人承诺以前，可以撤销，但是如果受要约人善意信赖要约，并为履行作了某种准备，那么要约人对此造成的损失就应负赔偿责任。

　　欧州《合同法原则》第2-202条规定：“(一)要约可得撤销，只要撤销通知在受要约人发出其承诺之前，或者在以行为表示承诺之场合，在依第2-205条第2款或第3款形成合同之前到达受要约人。(二)向公众发出的要约可以用与发出该要约时采用的相同的方式撤销。(三)但如存有下列情况，对要约的撤销是无效的：(1)要约已表明了它是不可撤销的，或(2)要约已确定了承诺的时间，或(3)受要约人合理地信赖该要约为不可撤销的并已基于对要约的信赖作出了行为。”

　　《联合国国际货物销售合同公约》第15条第2款规定：“一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时送达被发价人。”第16条规定：“一、在未订立合同之前发价，得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。二、但在下列情况下发价，不得撤销：(一)发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的;或(二)被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。”《国际商事合同通则》也有类似的规定。

　　我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。”

　　综上所述，在要约的撤回和撤销问题上，英美法系限制较少。这不仅可以抵销承诺发信主义带来的对要约人的不公，从而建立要约人和受要约人间法律地位的新的平衡，而且其灵活性也符合现代商业活动的需要，在贸易范围和频率日益扩大的今天，市场情况瞬息万变，要约人发出要约的时候，难免有考虑不周或者市场发生巨大变化等情况的出现，如果不允许要约人对要约进行丝毫的变动，甚至撤回、撤销要约，不仅于要约人不利，而且有时也会使受要约人遭受损失。然而，英美普通法的早期判例规则允许要约人自由地撤回或撤销要约，可能使受要约人无辜承担由要约人的过失而产生的风险，不利于维护交易安全。相反，大陆法系国家一般不允许撤销要约的做法，这有利于维护受要约人的利益和交易的安全。然而，又难以适应现代商业活动变化的要求。因此，两大法系国家在要约的撤回和撤销问题上都在逐步吸收对方的优点。美国《统一商法典》和《第二次合同法重述》是如此， 《意大利民法典》也是如此。两大法系在此问题上逐步出现融合的势头。但由于两大法系在要约法律规则方面还存在着重大分歧，给国际贸易带来了很大不便。为了适应国际贸易发展的需要，《欧洲合同法原则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》对大陆法和英美法的要约撤回、撤销的法律规则进行了调和和折衷，吸收了两大法系的长处。我国《合同法》的规定与《欧洲合同法原则》、《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》的规定一致，反映了国际上合同法发展的最新趋势。

　　注释：

　　[1][4][7]何宝玉。英国合同法[M].中国政法大学出版社1999 81-82.

　　[2][6]王军。美国合同法[M].中国政法大学出版社1996 50-51.[page]

　　[3]根据美国多数州的判例这种名义上的对价可以使受要约人获得这种选择权只要这一对价是用书面方式提供的是在合理的时间里提供的其目的旨在建立一种公平的交易美国第二次合同法重述第87(1)(a)条也对此作了规定。

　　[5]彼得森诉帕特伯格案纽约州1928年。

　　[8]尹田。法国现代合同法[M].法律出版社1995 50-51.