格式条款的特征

　　合同中的格式条款的出现和使用，使合同的订立有可能汲取以往比较成熟的经验，事先明确当事人权利义务关系，降低交易成本，促进商品交换。但格式条款的应用，也使以意思表示自由为基石的“合同自由”受到限制。

　　(一)《合同法》对格式条款的规定不尽准确。

　　认定某一个条款是否属于格式条款，必须依据一个划分的标准。《合同法》第39条第2 款对此作了规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》定义了格式条款的两个基本特征，1、为了重复使用的目的而预先制定;2、在订立合同时未与对方协商。笔者认为将这两个特点作为认定格式条款的标准并不够全面和准确。

　　《合同法》所定义的“反复适用”仅是一部分格式条款的表象。相对于格式条款而言，合同中还存在经双方当事人平等协商达成合意的普通条款，在交易中，特别是在经常重复进行的同类交易中，普通条款与格式条款一样，只要反复使用有助于快速交易和降低费用，普通条款一样也可能被反复作用。有些普通条款虽然外观形式上已形成固定格式，但其内容是由双方协商确定的，因此，仍是普通条款而不是格式条款，比如合同中“如有争议由双方协商或向人民法院起诉”就是普通条款而非格式条款，虽然大多数格式条款是为了重复使用而制定的，但是否“反复使用”不足以准确区分格式条款与非格式条款，所以“反复使用”不能作为格式条款的法律特征。

　　我国《合同法》第39条定义格式条款的另一特点是：在订立合同时未与对方协商。 “未与对方协商” 作为格式条款的主要特点并不十分妥当。其一，协商是双方行为，协商是双方为达成合意，而明示自己意思表示的过程。其二，协商的目的在于达成合意，但这一过程并不必然达成合意，进行了协商不等于就达成了合意。与此相反，未经协商这种明示的表达方式，也并不是不能达成合意，合意也可通过默示达成。比如当事人对另一方提出的条款采用默示的方式认同，在合同条款中大量存在双方通过默示达成合意的普通条款。

　　(二)格式条款的本质特征是单方的意思表示：

　　1、格式条款由一方当事人确定，是以合意形式表达单方意思表示，在合同签订前或签订后加入合同之中。(1)格式条款是一方当事人把自己单方面的意思表示作为双方的合意加入合同之中。从意思表示的角度讲，合同条款必须是双方合意的产物，即双方意思表示一致。而格式条款的内容只是一方当事人的意思表示，该条款直接成为合同条款，以双方合意的形式出现，等于是一方当事人直接把自己的意思表示强加给对方，剥夺了对方当事人作意思表示的权利。(2)格式条款进入合同的时间不限于合同签订之前。我们以订立旅客运输合同为例：承运方设立售票处是要约，旅客交钱是承诺，至此旅客运输合同即告成立，车票是承运方对合同成立的书面确认(货物运输合同中称初步证据)，承运方在交付给旅客的车票上印有格式条款(通常为免责条款)，相当于在合同成立后，在确认时又附加新的交易条件。这些格式条款(新的交易条件)是合同成立后，承运方新的意思表示，应属一个“新要约”，这些格式条款作为新要约能否追加到已经成立的合同之中，取决于旅客是否作出新的承诺。但在实践中，这样的条款往往被作为格式条款视为已生效合同的一部分。这无异于承认：合同成立后承运人新的意思表示，有溯及已成立合同的效力。

　　2、格式条款不能通过协商来变更或减损其内容。因为制订格式条款方有经济上的绝对优势，格式条款相对方当事人只能就整个合同概括地接受或者不接受，但不能这些条款进行变更或减损。格式条款是指不能通过协商变更或减损的条款。格式条款的实质是：一方的意思表示→另一方不能变更和减损→进入合同成为双方的合意。一方的意思表示无论是否通过协商或其他的方式，都不能被另一方变更或减损，包含此种“意思表示”的条款就是格式条款。协商只是双方意思表示的方式之一，认定格式条款，主要看一方提出的条款在进入合同时另一方能不能变更和减损，而不在于是否采取了“与对方协商”这种明示的意思表示方式。正是因为格式条款制订一方来说意思表示是自由的，而对另一方当事人意思表示是不自由的，因此有必要对格式条款在法律上进行规制。

　　3、制订格式条款方之所以能将其“一方的意思表示→另一方不能变更和减损→进入合同成为双方的合意”，是因为其在交易中所处的绝对优势地位，这种优势地位来源于其经济的强大或行业的垄断经营优势。作为格式条款相对方的当事人，虽然从理论上，他们仍然享有一定程度的合同自由，可以通过拒签合同的方式来拒绝不合理的格式条款，但格式条款的制订者往往都带有垄断性经常的特色，格式条款相对方的当事人往往处于弱者的地位，与其进行交易时通常别无选择，只能被迫接受某些格式条款的不合理内容。

　　4、格式条款的要约的内容相对确定，格式条款的受要约人一般是不特定的，且要约以书面明示为原则。格式条款的批量使用能极大地缩短了订约时间，降低了交易成本。格式条款的要约人一般向不特定的公众发出带格式条款的要约，受众为不特定的相对人，合同的具体条款确定，条款内容往往印制于一定凭证(如运输合同中的车票、保险合同中的保险单)之上，另一方当事人只能概括地“承诺”或不接受，不能就合同条款进行变更或减损，当事人之间在订立合同中的地位是确定的。

　　(三)格式条款与免责条款、格式合同与示范合同的异同

　　格式条款一般含有免责条件，但格式条款不等于免责条款。免责条款是指当事人约定免除或限制其未来责任的合同条款。格式条款与免责条款在合同中大量存在，并且多数免责条款是以格式条款的形式出现。之所以法律对格式条款加以限制，从本质上讲是通过立法对格式条款的免责内容加以限制。《合同法》第四十条规定： “格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利 的，该条款无效。 ”但并非格式条款都属免责条款，比如“钱款当面点清，离柜不认”，笔者认为属格式条款，但不属于免责条款，其理由是，商家“离柜不认”的权利并不来源于此格式条款，因为根据通行的交易规则，顾客当面点清收受的钱款是其份内之事，“钱款当面点清”是顾客的义务，商家本来就有“离柜不认”的权利，即使没有“钱款当面点清离柜不认”的店堂告示，按一般之交易规则，商家仍不承担“离柜要认”的责任。商家 “钱款当面点清，离柜不认”的格式条款在于善意提醒顾客履行自己的义务，而不是通过这一条款免除商家本应承担的义务，因为商家原本就没有替顾客点收钱款的义务，所以这一格式条款不是免责条款。