定金的种类和效力是什么？

　　【案情】

　　原告徐某在被告某经纪公司签订一份“商品房购买定金协议”，协议约定，徐某向被告公司交付用于购买某商品房的定金人民币2万元；徐某应于交付定金之日起7日内，到发展商处签订正式商品房须售合同，否则，所付定金不予退还。原告交付定金后，即与发展商某房地产开发公司进行商谈，但双方就商品房状况等事项未能达成一致，最终没有能够签订正式的商品房预售合同。为此，徐某要求经纪公司返还定金2万元，遭到拒绝，遂诉至法院。据查，某经纪公司系受房地产开发公司委托代理销售预定商品房，双方签订有委托代理销售合同。

　　【问题】

　　1、本案定金性质如何？为什么？

　　2、本案定金协议效力如何？为什么？

　　【评注】

　　1、本问涉及定金种类问题。

　　定金的种类包括：

　　（1）成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。

　　（2）证约定金。证约定金，是指定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。

　　（3）违约定金。违约定金，是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都具有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。

　　（4）解约定金。解约定金，是指以定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。

　　（5）立约定金。立约定金，是指为保证正式缔约的定金。应解释为交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应加倍偿还定金。

　　我国关于定金的现行法律规范系任意性规范，在合同实践中当然允许当事人特别约定其他性质的定金，例如成约定金、解约定金或立约定金。当事人约定交付定金，作为主合同成立或者生效要件的，该约定有效。给付定金的一方未交付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同成立或者生效。当事人约定定金作为解除合同条件的，该约定有效。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同约定，以丧失定金为代价而解除合同。收受定金一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。本案当事人以明确的意思表示将所交付的定金作为正式缔约的保证，故应遵循当事人的意思，解释为立约定金。

　　2、本问涉及定金协议的效力问题。

　　定金协议为民事法律行为之一种，属于双方法律行为，因此，定金协议应符合民事法律行为之规定，即当事人具有相应的行为能力，意思表示真实，内容合法，如果存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平等情由，当事人可请求人民法院或者仲裁机构依法予以撤销。

　　本案中，原被告双方签订定金协议时并未就商品房预售合同的主要条款达成一致，而是由原告交付定金后才与发展商协商预售合同的条款，此种情况下，若原告未能与发展商达成一致，则丧失定金，而发展商可以在预售合同中确定不合理条款，订立合同固然可喜，没有达成协议亦可贺，因为该条款使原告消费者明显处于不利地位，故该协议为显失公平的协议。

　　依《民通意见》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。当事人可以显失公平为由撤销该定金协议。当然，如撤销该定金协议，当事人应在知道撤销事由之日起1年内向法院或者仲裁机构申请。