5000万元担保之债一判了之- 王向和律师

5000万元担保之债一判了之
——甲银行诉乙公司、丙公司、丁公司抵押借款合同纠纷案（代理担保人丁公司）

【王向和律师简介】
王向和律师，男，1965年2月出生，河北省乐亭县人，河北大学法学学士，中山大学法学硕士。1986年参加工作，1988年调入海南后考取律师资格，长期在省直机关从事经济立法工作。1993年起从事法律服务工作，1997年创办海南金凯旋律师事务所，任合伙人、主任至今，同时担任海南省律师协会常务理事、劳动与社会保障专业委员会主任。2001年代表海南赴京参加司法部、中央电视台、中华全国律师协会举办的首届全国律师辩论大赛，荣获半决赛“优秀辩手”称号。
王向和律师擅长民事与行政诉讼及刑事辩护，办理了4805名农民集团诉讼海南某酒精公司环境污染案、某证券公司诉海南某信托投资公司1.6亿元融资纠纷案、302名国企职工集团诉讼某县政府不发放经济补偿金等一批在海南有较大影响的民事、行政诉讼。同时，还办理了海口某歌舞厅宋某等十名保安故意伤害案、郑某3000万银行诈骗案以及某证券公司史某特大金融诈骗案等重大刑事案件。
王向和律师在办案之余，坚持理论研究和写作，出版了《海南经济特区房地产实用政策法律大全》、《海南经济特区房地产大趋势》、《海南经济特区房地产发展问题与对策》三本书。撰写了《加快房地产立法进程》、《商业银行诉讼主体资格探析》等文章发表于《海南日报》、《法制日报》等。
【简要案情】
1994年10月8日，甲银行与乙公司、丙公司签订（94）085号《抵押借款合同》一份，乙公司向甲银行贷款3500万元，借款期限9个月，借款利率为10.98‰，丙公司以其房产为乙公司的借款提供抵押担保，三方对该合同进行了公证并到房产主管部门办理了它项权利登记。借款期限届满后，甲银行与乙公司、丙公司于1995年7月7日签订《借款展期协议书》，甲银行同意将乙公司的还款期限展期6个月，同时，将利率上浮。1998年8月3日，甲银行与乙公司、丁公司分别签订（98）018别号《人民币资金借款合同》和《借款抵押合同》，两合同分别约定：“乙公司向甲银行借款3500万元，借款期限为7个月，利率为6.3523‰。丁公司以其房产为乙公司向甲银行的该项借款提供抵押担保。1999年2月11日，甲银行与乙公司、丁公司签订了《人民币资金借款延期还款合同》，甲银行同意将乙公司的还款期限展期6个月，至1999年8月11日。根据丁公司1997、1998年度年检报告的工商档案记载，该司为股份有限公司，乙公司为该司的六家股东之一。丁公司向甲银行提供抵押的房产是从丙公司过户而得的，在过户的同时变更了抵押登记的抵押物名称和抵押人。借款期限届满后，乙公司未全部履行债务，甲银行扣划了乙公司利息1059.408万元。甲银行遂把乙公司与丁公司诉至法院，要求乙公司偿还3500万元借款及全部欠息合计5200余万元，同时要求丁公司承担担保责任。
【问题、焦点和审判情况】
甲银行认为其分别与乙公司、丁公司签订的借款合同和抵押合同均系当事人真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应认定有效。乙公司在合同到期后没有完全履行还款义务，属违约行为。丁公司以其房产为乙公司的措款提供抵押担保，在乙公司未完全履行还款义务时，不承担担保责任，也属违约行为。因此请求法院依法判令：乙公司偿还甲银行借款3500万元及利息1780万元；甲银行抵押权合法有效，甲银行对抵押物享有优先受偿权。
乙公司认为甲银行在扣划利息时违反国家金融法规规定，多扣划乙公司利息约400万元，该款应冲抵借款本金。
丁公司认为其与甲银行签订的担保合同是无效的。首先因主合同为借新还旧合同，新的借款合同对旧的借款合同的借款期限的延期已超过原贷款期限，因此该合同违背法律规定，应认定无效。其次，担保合同因违反我国《公司法》的有关规定而无效。我国《公司法》第60条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”乙公司是丁公司的股东，而且当时丁公司与乙公司的法定代表人均为卫某一人，丁公司为其股东乙公司的债务提供抵押担保，违背法律规定，应认定无效。导致借款合同及担保合同的无效，均为甲银行违法操作和未尽严格审查义务等过错造成。因此，无论担保合同因主合同无效而导致其无效，还是其本身的无效，丁公司均不应承担任何担保责任。甲银行1780万元的利息请求，在其诉讼中未能讲明事实和理由，不符合民诉法规定的起诉条件。应依法驳回甲银行对抵押权享有优先权以及1780万元的诉讼请求。
海口市中级人民法院经审理认为，甲银行与乙公司自1994年10月8日签订借款合同，甲银行依约向乙公司发放贷款3500万元后，双方的债权债务关系即已成立。双方于1998年8月3日签订的借款合同，该合同视为对双方原债权债务关系的重新确认和对乙公司最后还款期限的重新约定。甲银行与乙公司所签订的借款合同、借款延期还款合同和所有补充合同，除违背法律规定部分和约定利率超出法定利率部分应认定无效外，其余约定均应认定有效，乙公司应向甲银行依法履行债务。甲银行与丁公司签订的《借款抵押合同》，丁公司为乙公司向甲银行贷款所提供抵押担保的财产属于丁公司的财产，而被担保人乙公司系丁公司的股东，丁公司以公司财产为其股东的贷款提供抵押担保，并未召集公司股东大会讨论决定，显属丁公司董事、经理个人所为，违背我国《公司法》第60条第三款关于“董事、经理不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务提供担保”的规定，因此，该合同应认定为无效。甲银行在抵押人以及抵押物名称的更名过程中，没有善尽必要的注意和审查义务，负有过错责任以此造成的经济损失应由其自行承担。甲银行关于本案涉案抵押物享有优先受偿权等主张，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，海口市中级人民法院判决：一、乙公司于判决生效之日起十日内向甲银行偿付借款本金3500万元及利息（利息按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算，自1994年10月17日计至1999年8月11日），并支付逾期还款的逾期利息（逾期利息按中国人民银行规定的逾期利率计算，自1999年8月11日计至本判决确定的还款之日）。乙公司的已付利息应从以上应付利息中扣除，如其已付利息多出应付利息，多出部分应冲抵其借款本金。二、驳回甲银行的其他诉讼请求。
【案例分析】
本案涉及两种法律关系，一种是借款合同关系，另一种是抵押合同关系。[page]
我做为担保人丁公司的代理人，就要从丁公司与甲银行的抵押合同关系入手，研究丁公司是否要承担连带责任，如果不承担连带责任，是否要承担过错责任？丁公司提供的抵押物已经进行了抵押登记，想要丁公司免去连带之债，看起来很困难。但我经过仔细研究案情，认为要使丁公司在本案中免除连带之债，在于论证担保合同无效，如果担保合同是无效的，剩下的问题是丁公司对抵押合同无效有无过错。所以，我做为丁公司的代理人在本案中紧紧围绕以上两点展开代理工作。
一、1998年018号借款合同为主合同，针对该借款合同的担保合同是从合同，主合同无效，针对该借款合同的担保合同也因主合同无效而无效，丁公司对合同无效没有任何过错，不承担担保责任。
1998年018号借款合同是借新还旧合同，这从丁公司所举证据中可以看出。该合同第11条约定：“本笔借款为（94）085号合同的周转贷款。”这一条表明了该合同是借新还旧合同。1998年8月17日由甲银行出具的《放款记录》上没有乙公司在借款人处签名、盖章，而只有甲银行负责人、主管、信贷员签字并加盖银行三角章。此款完全是由甲银行单方操作自借自还的借新还旧的行为。甲银行出具的《银行对帐单》表明：在1998年8月18日同一天，“贷方”增加3500万元；“借方”减少了3500万元。这证明3500万元同一天进帐后又被转出了，这是何人所为呢？证据表明这完全是甲银行单方一手操作的。甲银行为了逃避借新还旧贷款对其产生的不利法律后果，在其诉状中将1998年签订的018号《借款合同》辩称是1994年签订的085号《借款合同》的延期合同，其辩解主张不能成立。1998年8月3日借贷双方明明签订的是《资金借款合同》，不是办理展期，展期应签订的《借款展期协议》或《借款延期还款合同》。借新还旧合同违反中国人民银行《关于严禁以任何向虚假或违规手段消化不良贷款的通知》、《不良贷款认定暂行办法》。
1998年018号借款合同不仅因为是借新还旧合同违法而无效，而且还因其违反《贷款通则》而无效。《贷款通则》第15条第二款规定：“短期贷款延期不得超过原贷款期限。”根据该《通则》第10条规定，贷款期限在一年以内的贷款为短期贷款。本案贷款为短期贷款，历经几次延期，早已超过原贷款期限。
主合同无效，导致担保合同无效。主合同无效完全是甲银行及乙公司的过错，丁公司没有任何过错，丁公司依法不承担担保责任。
《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法》司法解释条8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”
1998年借新还旧合同及违法延期完全是由甲银行及乙公司双方所为，与丁公司没有任何关系，丁公司更没有任何过错。因此，丁公司因主合同无效导致担保合同无效后，丁公司因无过错不承担任何担保责任。
二、担保合同除因1998年018号借款合同这一主合同无效而无效外，也因担保合同本身违法而无效，担保人也因无过错而不承担担保责任。
《贷款通则》第23条“贷款人的权利”第一项规定：“要求借款人提供与借款相关的资料。”第24条“贷款人的义务”第二项规定：“应当公开贷款要审查的资信内容和发放贷款的条件。”根据甲银行贷款规定即《交通银行担保贷款办法》第20条规定：“股份制企业以其财产作抵押的，须有经该企业董事会或联合管理机构同意并签字的书面授权证明。”
从以上规定可以看出，要求借款人提供与借款相关的资料以及发放贷款的条件是做为贷款人的甲银行的权利，也是其义务。为本案3500万元贷款提供担保的丁公司是股份制企业，其名称就表明了这一点。甲银行依照《贷款通则》及《交通银行担保贷款款办法》的规定，负有要求借款人及担保人提供担保人“董事会或联合管理机构同意并签字的书面授权证明”的义务。甲银行知悉自己的贷款规定，应该做到却未能按贷款规定去做，导致违规操作，从而导致担保合同无效，甲银行对担保合同无效负完全过错责任。作为担保人的丁公司根本不知道甲银行的规定，甲银行也没有按照《贷款通则》的规定要求丁公司提供“与借款人相关的资料”，丁公司没有任何过错。既然担保合同无效是因甲银行的过错而非丁公司的过错所致，以前述《担保法》第5条第二款及其司法解释第8条之规定，丁公司不承担担保责任。
三、针对1998年018号借款合同还因违反公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东做担保的禁止性规定而无效，担保人不承担担保责任。
《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”
《担保法》司法解释第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
问题是甲银行是否知道乙公司为丁公司的股东？股份公司如为其股东担保，如果贷款银行知晓这一事实，由银行担责；如果贷款银行不知晓，就由贷款企业担责。经调查取证，应当认定甲银行知道乙公司为丁公司的股东。首先，省高院交换证据笔录和丁公司的《承诺书》，这两份证据证实甲银行在签订1998年018借款合同之前，就知道乙公司与丁公司是股东关系；其次，乙公司所做的《说明》和律师调查笔录，这两份证据证明甲银行在1997年第一次起诉乙公司因双方和解撤诉时，甲银行知道乙公司、丁公司之间是股东关系；同时，向乙公司法人代表当庭发问，乙公司法人代表当庭回答他当时告知了甲银行，乙公司与丁公司是股东关系。以上证据一举，意味着丁公司在本案中不承担任何责任，不但不承担连带之责，担保合同无效无过错，还不承担过错赔偿之责。
《公司法》及《担保法》司法解释明确规定了董事、经理以公司资产为公司股东及其他个人债务提供担保，担保合同无效。但具体如何适用，理论和实践及不同人之间理解不同，存在着分歧。有观点认为这是规范公司内部董事、经理的个人行为，防范其个人道德风险，公司正常地为其股东债务提供担保应认为有效，《担保法》的司法解释第４条，仅是对《公司法》第60条的落实。也有的认为公司为股东或个人提供担保应经过董事会决议，履行正常程序，可认为有效。还有的甚至认为仅董事会决议还不够，还应当经股东大会的股东表决同意。可以说，解决这个问题，要从《公司法》立法本意进行探讨。表面上看《公司法》第60条是禁止董事、经理的个人行为为目的，是限制公司董事、经理滥用权利，保护公司的利益。但是，就《公司法》第60条及《担保法》司法解释的本意来看，法律的本意在于维护资本确定原则和保护股东及债权人的利益，当是禁止公司本身为股东或其他个人债务提供担保。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。而且，公司为股东或个人担保可能损害其他股东和债权人的利益。实践中，禁止公司为公司股东担保有助于排除关联交易的不良后果。[page]
中国证监会2000年6月6日颁布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，也做了禁止上市公司为他方的债务，特别是母公司或股东提供担保的行为，并将担保的对象扩展到股东的控股公司和附属企业。那么公司如何作为担保人？法律未做明确规定，但从法律的规定来看是允许担保的。只要公司提供担保的对象不属于“公司股东或者其他个人债务”的限制范围?其行为就具有法律效力。另一点需要明确的是“其他个人债务”所指的“个人”?应当包括所有的自然人，而不只是与董事、经理有亲属和其他利益关系的个人。从《公司法》及《担保法》司法解释的面来看，董事经理以个人身份提供担保的，则与公司没有关系，其产生的法律责任应由签章的董事经理个人承担。
上述三种担保合同无效不承担担保责任的理由，并不要求同时具备，只要具备其中的一条即可。本案的一审判决就认定乙公司系丁公司的股东，丁公司为乙公司提供担保，属于公司的董事、经理的个人行为，这种做法违反了《公司法》的规定，担保合同是无效合同。同时，甲银行明知乙公司与丁公司之间的关系，甲银行自身存在过错，因此造成的经济损失应由其自行承担。
丁公司做为担保人，其用于抵押的一栋楼房也办理了抵押登记，在此种情况下，打赢一场抵押借款官司是困难的，5200余万元债务岂能一判了之？但做为代理律师，善于、精于研究法律和案件事实，这是我们的本份和天职，这是当事人花重金聘请律师的原因。本案因担保合同无效丁公司不承担担保责任，更因造成担保无效的原因在甲银行而丁公司无任何过错，从而也不承担过错责任，5200余万元债务经过代理律师的努力真的一判了之了！为什么？就是因为代理律师紧紧抓住了担保合同无效且担保人无过错本案这两个焦点事实和与此有关的法律、司法解释，这是本案给我们的有益启示。