论我国有限合伙制风险投资的法律机制

有限合伙源于11世纪地中海沿岸出现的海上贸易合伙康孟达组织，发达于美国富有创新精神文化土壤。它是由有一个或多个普通合伙人与一个或多个有限合伙人共同投资设立的合伙企业。普通合伙人对合伙企业拥有管理和控制权，承担无限或无限连带责任；而有限合伙人不享有合伙企业事务的管理权，仅以其出资额承担有限责任。“由于这一天才的发明从而使大量只能放在富人抽屉里的财富变成了这一伟大的商业基础，它使那些商业巨子的社会地位得以提高，使平民成了社会中有影响的阶层。” [①]有限合伙在法律制度设计上兼收并蓄了普通合伙和有限公司的优点，使之不但具有公司的组织独立性，而且还兼有普通合伙的灵活性。 　　我国2006年修订的《合伙企业法》增设第三章“有限合伙企业”为我国风险投资采用有限合伙企业的组织形式奠定了法律基础，它为普通法上的有限合伙企业的组织运行提供了一般的法律规则。然而，有限合伙制风险投资基金组织属于特别法上的有限合伙企业，在《合伙企业法》所制定的有限合伙规则调整的基础上，它还需要一套较严格的特别法律规则，以及由一系列配套法律、法规和政策所构成体系化的制度环境，才能保证其规范和有效地运行，充分发挥其为高新技术和其他创业企业提供孵化、成长资金功能。 　　一、关于有合伙制风险投资的比较分析 　　我国自中国新技术创业投资公司作为第一家风险投资公司成立以来，到2003 年全国共有风险投资公司296 家，管理的投资总额达581亿元。我国风险投资运作模式主要有三类：具有政府背景的投资机构、大企业附属的风险投资机构、外资投资机构。 [②]就组织形态而言采取的是单一的公司制。为发展风险投资迫切需要在新修订的《合伙企业法》中规定有限合伙制度 [③]，标志着我国未来风险投资向组织形态多元化的目标发展。 　　（一）有限合伙风险投资的比较优势 　　1、有限合伙法律制度设计优势 　　有限合伙是适合投资者不同需要的法律设计，同时也是多种法律和经济因素的综合选择的结果。其法律设计的基本要求是：设立简单；按合伙协议运作，灵活性强；税收直流性，即有限合伙本身不缴纳任何税，由合伙人按从合伙中所取得的收益缴纳所得税，而且在某此限度内扣减亏损项目，可以用来为合伙人合理避税。 　　在美国对于大多数投资者来说，最理想的商业组织形式是可以结合合伙的纳税优势和公司企业中的有限责任特色，有限合伙正是兼具这两种优势的，适用多样化商业需要的组织形式。从20世纪60年代中期起，美国有限合伙经历了一场全面、深刻、革命性的变革。由于有限合伙被作为一种理想的避税手段，因此，在石油、天然气和公寓设施等领域也出现了规范庞大的有限合伙组织。有限合伙可以成为拥有成千上万个有限合伙人的复杂融资安排和跨州经营组织，这完全出乎1916年《统一有限合伙法》起草者的意料。当时起草者将该法的适用对象设想为：只有少数合伙人，简单的融资安排，只在本地经营的有限合伙。有限合伙出现的新情况需要法律作出统一的变革。于是美国1976年颁布了《统一有限合伙法》的新文本，并于1985年作了重大修改，使之更加富有弹性、灵活和实用性。 　　有限合伙虽然有承担有限责任的合伙人，但是，它不会降低有限合伙的责任承担能力，损害债权人的利益。这是因为有限合伙在制度设计方面有以下保障：（1）有限合伙人应当按期缴纳合伙协议约定的出资。有限合伙人的出资与其个人财产是严格分开的，不得随意抽回，并在企业登记注册时由工商部门审查登记，供交易相对人核实；（2）有限合伙企业出现风险，首先以企业财产承担责任，如果企业财产不足以偿付，普通合伙人将对债务承担无限连带责任； [④]（3）有限合伙适用于风险投资时，法律将会规定较高的资本门槛。 [⑤]有限合伙企业不但具有相对的制度优势而且具有很强的适用性。 　　风险投资是对创业专家发起的、资金缺乏但具有发展前景，属于技术密集型的不太成熟企业所作的小规模投资。风险投资并不局限于高科技产业，它的投资对象是高成长、高增值、高风险、高预期回报的企业，并非以科技含量为唯一标准。风险投资公司为了获得高额回报，将资金投入新兴的风险企业，通过风险企业的经营管理，获得丰厚的利润。风险投资者持有创业股权，在风险企业成为成熟企业时，就会收回投资，退出企业，然后再进行新的投资（参见示意图）。 　　风险投资资金的组织形式或募集方法主要有两种：第一，设立风险投资基金，一个风险投资公司每年可以募集几个基金，每个基金均通过订立合同形成一个有限合伙关系，主要的普通合伙人是风险投资公司或风险投资家保持不变，而有限合伙人因投资方的变动而相应地变化，通常是退休养老基金组织、保险公司、金融机构、慈善和家族基金会等机构投资者。这类基金通常是有固定期限的封闭基金。第二，由金融机构如银行、证券公司、财务公司、信托公司出资组成风险投资公司，风险投资公司作为有限合伙人与风险投资家作为普通合伙人组成有限合伙企业。其中，普通合伙人可能的损失比他们投入的资金要多，但实际上并不会发生这种情况，因为风险资本家一般不用借贷，没有多于净资产的负债风险。他们也投入占风险基金的1%的自有资金，但是，一般不用现金，主要是作为一种管理上的承诺和税务优惠上的考虑。一般普通合伙人可以获得20%的收益，有限合伙人的投资回报则达80%。有限合伙是美国风险投资产业的主要组织形式，占所有风险投资企业的80%以上。 [⑥] 　　有限合伙成为风险投资的主要形式的动因，可以归纳为以下几个方面：其一，有限合伙中有限责任与无限责任并存的构架正好适用风险投资的各方的需要。各种机构投资者既可以将风险控制在投资的范围内，又可以获得高额的投资回报，风险投资家承担无限责任，但是，风险投资家往往是专业投资公司或专业人士，它们完全可以凭借自身的专业知识、经验和通过对风险投资行业行情的准确把握控制投资风险。创业型高科技企业其高风险、高增长和高收益的特性对风险投资基金具有很大的吸引力，通过有限合伙组织形式的中介，一方面，高新技术项目获得启动资金，使技术转化为生产力或拥有技术含量的商品；另一方面，也为风险投资基金开辟了一个有前景的投资领域。其二，采取有限合伙形式可以充分体现高科技产业中高风险和高收益并存的特征。作为普通合伙人风险投资家其出资和收益的比例为1：20，而作为有限合伙人的银行、保险公司、信托公司和其他机构投资者的投资占风险投资基金的99%，可获得80%以上的收益。其三，有限合伙的内部管理体制能够满足投资管理的特殊需要。作为普通合伙人的风险投资公司或风险投资家具有风险投资领域的专业知识、经管理人才和相关信息，他们熟知如何进行项目评估、选择，掌握风险企业管理过程和方法。因此，只有他们直接控制和管理有限合伙，才能确保有限合伙的成功。机构投资者或其他风险资本提供者往往缺乏项目管理的专业知识和经验，故由他们充当有限合伙人，不参与管理，只分配投资收益，则是一种理想的选择。 [⑦] 　　2．有限合伙风险投资的功能优势 　　有限合伙风险投资与公司制、信托形式的风险投资方式相比有以下四个方面功能优势： 　　第一，有助于风险投资家的培养。在有限合伙企业中只有作为普通合伙人风险投资家独享企业的控制和经营管理权，作为有限合伙人的其他风险投资者无权参与合伙事务的执行。这就为其实施自己的投资理念，展示自己的经营才干提供了用武之地。而公司制中的经理只是公司聘请的雇用人，其权力的运用不仅受董事会节制，而且甚至会受到大股东的干预。我国政府出资设立的风险投资公司中，风险投资的管理者即投资经理多为政府任命。任职一般只有4～5 年，而风险投资在我国要获得收益至少要3 年以上。管理者任职期内见不到效益，有了效益也是继任者的。同时风险投资又伴随着高风险，出了事责任则是自己的。结果导致风险投资公司的管理者缺乏风险投资的原始动力。这也是公司制尤其不适合我国风险投资组织制度安排的一个现实原因。 [⑧] 　　第二，有利于形成对风险投资家的激励与约束机制。公司制下存在严重的代理人风险。董事会这种代表股东进行间接民主管理形式的弊病是，它可能把管理层隔离开来，使所有人无法有效性地控制企业。这又会出现严重的委托代理成本问题。“投资者所有的企业一个明显的局限性是投资者无法有效地约束企业的管理人员” [⑨]。有限合伙的激励机制在于利益捆绑。有限合伙制通常规定，普通合伙人出资1% ，而取得风险投资机构收益的20% ，有限合伙人出资99% ，而取得风险投资机构收益的80 %。这种制度安排，比较充分地考虑了对风险投资家的利益激励，为了追求自身利益，风险投资家将尽全力争取成功。并且这一制度设计被明确载入有限合伙协议中，而且在整个存续期内不能改变，这种激励方式和强度具有事先“内置化”的性质，不像公司制下的年薪制和股票期权制等激励方案可以经股东大会审议随时加以调整，这就更加刺激了风险投资家的积极性，使其将投资风险转化为竞争动力，确保风险投资企业的积极有效运转，充分体现了风险投资中的高风险、高收益。有限合伙人对普通合伙人的约束是多方面的：一是风险投资家作为普通合伙人出资1% ，但对债务负有无限连带责任，这正与现代企业理论所强调的企业的控制权和剩余索取权应尽可能地匹配的原理相吻合，极大弱化管理者的道德风险，约束其随意性投资行为；二是普通合伙人声誉的约束。由于合伙期限一般只有10年，普通合伙人要想不断地筹集资金，就要努力地保持自己的声誉，他就要不断地创造出成功的业绩，以保持声誉，彰显能力；三是有限合伙制实行报告制度。即管理人须定期向有限合伙人报告机构运作情况，这也在一定程度上对风险投资家起到控制作用；四是投资者优先回报条款的约束。为了保护有限合伙人的利益，在合伙协议中，加入了给投资者优先回报的条款，这个条款规定在普通合伙人收到利润分配之前，允许投资者先收回某个固定比率的回报。为防止普通合伙人的过度风险投资，协议中还可规定单个项目的投资额占资本总额的最大比例。 [⑩] 　　第三，与公司制风险投资形态相比，有限合伙风险投资企业有利于避免道德风险。股东承担有限责任的公司，当公司资产不足于清偿对外债务时，公司的经营风险客观上转嫁给了公司债权人。公司的股东滥用控制权或经营管理者违反注意义务造成的公司清偿不能的责任，就会由无故的债权人代人受过，这就不可避免地引发道德风险。相比之下，有限合伙风险投资企业，由于投资企业家必须对企业不能清偿的到期债务承担无限责任或无限连带责任，这就有效地避免了经营上的道德风险。 　　第四，有利于规范私人权益资本市场的发展。 [11]有限合伙式风险投资具有公司制和信托制风险投资组织形式共同特点： （1） 由理财专家管理；（2） 拥有权益式融资工具； （3） 投资于尚未赢利、尚未销售甚至还没有生产出产品的，但是具有很大的赢利潜力的创业企业；（4） 通过转让已育成企业的股权获得高额盈利。这种产权明的晰风险投资运作机制能够确保并促进私人权益资本市场依法规范的发展。 　　（二）有限合伙风险投资的比较劣势 　　有限合伙风险投资这种组织形式也并非完美无缺，相比公司制和信托投资基金形式的风险投资，它也存在相对缺陷，主要表现在以下几点：（1）治理结构不如公司健全。公司按照分权制衡，民主决策的原则，在公司内部实行管理机构职能分工，股东会行使最高决策权，董事会及经理行使执行权，监事会、监事或独立董事行使监督权，三机关在公司内部互相分工协作、监督制约。股东会、董事会和监事会均属于合议制机关，实行民主决策，能够充分地保证决策正确，执行高效，监督有力。而在有限合伙企业内部在决策、执行、监督职能方面没有严格的组织机构分工。风险投资家作为普通合伙人集决策、执行于一身，有限合伙人虽然对企业的经营管理享有建议权，对有限合伙事务执行拥有监督权和提起诉讼的权利。然而由于缺乏组织保障，加之有限合伙人普遍存在搭便车的心理，信息不对称，以及高昂诉讼成本与缺乏诉讼保障机制，致使这些权利很难顺利地实现。无限连带责任虽然能够促使有限合伙人进行自我的风险控制，实行自我约束，但是由于人的认识具有局限性，当普通合伙人出现对风险投资市场判断失误，作出错误决策，或者不按合伙协议约定权限执行合伙事务时，必然缺乏他律性的矫正机制。由此可见，有限合伙风险投资企业的管理体制实质是一种高度集权的个人负责任。另外，普通合伙人的无限连带责任，在我国目前缺乏个人财产登记制度和个人破产制度的环境下，事实上难以落实，因此，有限合伙风险投资企业的道德风险依然存在。（2）有限合伙风险投资企业的代理成本高于公司制。因为有限合伙制风险投资企业投资结构中，通常规定普通合伙人出资1% ，有限合伙人出资99% 。有限合伙人依法不参与合伙企业的管理，全权委托普通合伙人执行合伙企业的风险投资事务，因存在有限合伙人与作为普通合伙人的风险投资家之间存在着严重的信息不对称问题，有限合伙人对普通合伙人无法实施有效的监督，现实中有限合伙风险投资企业完全有可能是在软弱约束或根本不存在约束的情况下运作。（3）有限合伙风险投资基金较之于证券投资基金和上市公司也缺乏严格的信息披露制度和政府监管体系。 　　（三）有限合伙立法与我国风险投资组织形式多元化 　　美国的风险投资组织形式有公司制、有限合伙制和信托基金制。其中采用有限合伙制风险投资组织形式的，占80%。我国的风险投组织形式单一， 几乎全部采取风险投资公司的形式，多数是由政府直接出资设立的或者是政府占绝对控股地位的有限责任公司，及少数为非上市的股份有限公司。在风险投资的资金来源上，民间资本很少参与，政府成为投资主体，其中政府投资约占总投资的80% 。 　　在风险投资组织形式选择这一问题上，在《公司法》、《合伙企业法》修订前 [12]，我国学者一直存在较大的争论。主要有三种主张：其一，主张我国应采用公司制。认为有限合伙制虽然有许多优点，但缺乏约束，且我国不具备实现有限合伙制的条件。在我国只能实行公司制，这种形式有法律基础，符合风险投资的特点，有利于筹集资金，道德风险低，股东参与管理有利于决策的科学合理。其二，主张采用有限合伙制。 认为有限合伙制具有激励内置化，道德风险极弱化，税赋调节等特点，而且风险投资实践表明，公司型风险投资公司在运作中也存在一定困难。如公司法规定，有限责任公司对外投资规模不能超过50%。有限合伙吸收了有限责任制度的优点，摒弃了纯粹人合组织的弊端，比隐名合伙稳定，比公司制度灵活，是成长型企业吸收资金的优良工具。有限合伙制度可以有效地解决公司制风险投资机构的弊端。它既有人合因素又有资合因素，它承载了无限责任和有限责任两种责任形式，既能扩大融资渠道，又能积极防范“道德危险因素”的出现，是对有限责任制度固有缺陷的整合者，不失为一理想的制度设计。由于普通合伙人负责合伙的经营管理，对合伙债务负无限责任，因此，它突破有限责任制度的樊篱，给债权人以充分保护，具有较为可靠的商业信用。另外，它还有普通合伙所无法比拟的优点，它克服了普通合伙难以募集新的资本的缺陷，保留了其成立简便、经营简约的优势，吸收了公司中的有限责任制度的精华，使自己在融资方面和商业信用方面都上了一个新的台阶。在风险投资业中，由于投资对象一般是高风险、高回报的高新技术产业，完全的无限责任制使投资者个人承担太大的投资风险，从而使投资者不愿向风险投资业投资，阻碍高新技术产业的发展；同时，完全的有限责任制又使投资者易于逃避投资风险，损害债权人的合法权益。 [13]第三，认为现在实现有限合伙制条件不成熟时。我国风险投资发展可分为两个阶段，即以公司制为基本形式的第一阶段；以有限合伙制实现为第二阶段。 [14] 　　笔者认为随着我国2005年《公司法》的修订废除了第12条中，关于“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十”的规定；2006年《合伙企业法》的修订，增加了第三章“有限合伙企业”的规定，第6条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”赋予了合伙企业免缴企业所得税的优惠待遇。因此，目前我国无论是采取有限合伙企业或是采用公司的组织形态，原有的法律障碍已经基本扫除。由于各类风险投资组织形式之间存在比较优势和劣势，美国风险投资机构的典型组织形式之所以主要采用有限合伙制，在很大程度上是因为养老基金、大学和慈善机构等投资者是免税实体。有限合伙制这种组织形式，保证了他们的免税地位。 [15]除此之外，有限合伙作为风险投资组织形式并没有比公司拥有其他优越性。所以，笔者认为通过多种组织方式、多条资金渠道筹集充足的风险投资基金，促进我国高新科技公司和其他领域的创业企业发展，应当成为我国风险投资业发展方向。除了我国原有的公司制风险投资，我们不仅要发展有限合伙制风险投资，而且在证券投资基金的基础上，还应当以信托制度为支撑，进一步可以发展信托风险投资基金。截止，2007年7月30日，沪深两地已经有近10家有合伙型私募基金成立，经营范围兼有证券投资和股权投资。据2005年中国人民银行调查，投资中国证券市场的私募证券投资基金在7000-9000亿元人民币之间，证券市场进入新一轮牛市后，其规模已经超过1万亿元，截止2007年9月底，沪深股市市值已逾20万亿，私募基金也已占其中的5%以上。 [16]随着风险投资组织形式在我国呈多元化发展态势，其筹集资金的规模将进一步扩大，并且必将向其设立宗旨回归，专项投资于创业企业，而不是直接投资于证券市场。 　　二、有限合伙风险投资企业的准入条件及法律地位 　　（一）有限合伙风险投资企业的准入条件 　　有限合伙风险投资企业属于非金融性企业，我国《合伙企业法》第三章“有限合伙企业”为其组织运行奠定了法律基础。然而，《合伙企业法》为了避免立法内容的重复，没有对有限合伙企业的设立条件单独规定条款，允许适用普通合伙企业设立的条件作为一般规定，同时，结合适用有限合伙企业的特殊规定。因此，经综合归纳有限合伙企业的设立必须符合下列条件： 　　1．有限合伙企业由二人以上五十个以下合伙人设立；其中至少有一个普通合伙人和一个有限合伙人。 [17]合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。这一点不同于普通合伙企业。法律对有限合伙企业的人数限定在50人以下，笔者认为有以下两个方面的考虑：一方面，与《公司法》关于有限责任公司的股东人数不得超过50名股东的规定相照应，维护其人合性的特点不致于因合伙人数众多而改变；另一方面，防止以有限合伙企业的组织形式变相地公开募集资金。 　　2．有书面合伙协议。《合伙企业法》第63条规定：有限合伙企业的合伙协议除符合本法第18条的规定外，还应当载明下列事项：（1）普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；（2）执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；（3）执行事务合伙人权限与违约处理办法；（4）执行事务合伙人的除名条件和更换程序；（5）有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任；（6）有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。 　　有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，由于风险投资的特殊性，它对事务执行人的素质有特殊的要求必须在合伙协议中作出明确的规定。“风险投资家反复地强调，风险投资不是或不仅仅是为高风险、高收益的初创企业融资，更重要的是帮助创业者来建造这些企业。从这个角度讲风险投资家本身就是企业家，就是创业者。” [18]例如，阿瑟·洛克先生既是美国风险投资业的先锋之一，又是一些成功风险创业企业的创建人，著名的英特公司就是他的杰作。因此。有限合伙风险投资企业事务执行人应由金融专家、技术专家、企业管理专家等组成， 以适应项目评估、企业咨询和参与企业管理的需要。《关于建立风险投资机制的若干意见》第11条规定：“风险投资机构的主要管理人员应具备懂技术、会管理、无不良记录、诚实申报个人财产并愿意为业务损失承担有关责任等条件。” 　　3．有合伙人认缴或者实际缴付的出资。有限合伙风险投资企业的有限合伙人通常是退休、养老基金、银行、保险公司、其他公司和个人。美国1997年退休基金、养老基金占风险投资资金筹集总额的56%，来自大企业的投资占30%，个人和家庭占13%，银行和保险公司占1%。2000年美国风险资本筹集达900亿美元，创历史新高。风险投资属于资本经营，因此有限合伙人必须以货币的形式出资。投资家是有限合伙风险投资企业的发起人，并且作为普通合伙人他们投资的资金仅占企业资本的1%，其他出资出往往表现管理性劳务。 　　4．有合伙企业的名称和生产经营场所。有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。 　　5．法律、行政法规规定的其他条件。 　　风险投资采取有限合伙企业的组织形式相对于采用公司或产业信托基金的形式，具有设立条件宽松，没有最低法律资本限额门槛，也没有股份有限公司募集设立发起人在向社会公开募股前必须认购总股份35%的限制；另外，其设立程序简便易行，由于其定性为非金融性企业，因此，无须办理营业的前置许可审批手续。总之，它可以无障碍地迅速进入资本市场。 　　值得注意的是有限合伙风险投资企业毕竟属于特殊法上的有限合伙企业，它的设立除了适用《合伙企业法》关于一般条件的规定外，还必须适用有关风险投资立法的特别规定。比如，《外商投资创业投资企业管理规定》第4条规定，创投企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。该条实质上允许外商创业投资企业采取有限合伙企业的组织形式。但是，作为外商投资的中外合作风险投资企业，该暂行规定所确定的设立条件远远高于《合伙企业法》。《外商投资创业投资企业管理规定》第6条规定，设立非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元；除第七条所述必备投资者外，其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。除了将本企业经营活动授予一家创业投资管理公司进行管理的情形外，创投企业应有三名以上具备创业投资从业经验的专业人员。第7条规定，必备投资者应当以创业投资为主营业务；在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下，本款业绩要求为：在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资）；拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；非法人制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任。 　　（二）有限合伙风险投资企业的法律地位 　　1．合伙从契约关系到团体人格的立法趋势 　　传统民法以个人为本位，认为由数个自然人基于一定的目的而成立的联合，只能是一种契约关系。即合伙企业是自然人的集合体，合伙自身并不具有主体地位，在对外活动方面仍以普通合伙人作为主体。该主张被称之为集合说。早期，无论是英美法系还是大陆法系，均坚持集合说，否认合伙的主体地位。然而，随着社会经济的不断发展，合伙朝着具有某种团体品格的组织共同体方向发展。一种从商业目的与非商事目的，组织特征与非组织特征，区分民事合伙与商事合伙的趋势日益明朗化。随着中世纪海上贸易的繁荣，导致商事合伙由早先的契约共同体发展成为组织共同体。“中世纪西方商法用比较集体主义的合伙概念取代了比较个人主义的希腊—罗马的合伙概念。”①日本、法国、意大利、比利时等国，均承认商事合伙具有法人资格。美国1994年的《统一合伙法》也放弃了传统的集合说，改采实体说，确立了合伙的主体地位。 　　2．合伙企业是独立的民商事主体 　　伴随着经济生活的现实需要和时代的发展，合伙已逐渐成为一种组织制度的创新载体，日益朝着主体化的方向发展，因此，赋予合伙组织民事主体地位是当今民事立法的最新潮流。1978年修订的《法国民法典》第1842条明确规定，除隐名合伙外，合伙“自登记之日起具有法人资格”。比利时法律也作了类似的规定。1994年美国新制定的《统一合伙法》也明确肯定，合伙是一个区别其普通合伙人的实体。1995年制定的《越南社会主义共和国民法典》第120条第1款规定：“合伙是民事法律关系主体。”第2款规定：“合伙具备法律规定的转为法人的各种条件时可向国家主管部门办理法人登记。”德国《商法典》规定普通商事合伙和有限商事合伙有商人身份，尽管通说认为它们没有法人资格。普通商事合伙和有限商事合伙在《商法典》第105条和第161条第1款所述的情况下系基于商事营业而产生的商人，而非基于法律形式产生的商人。 [19]也就是说它们是任意商人。 　　我国由于对合伙企业的地位，在立法上没有加以明确，导致法学界对这一问题，历来存有很大的争议，归纳起来有以下几种观点：（1）认为“虽然合伙亦有共同目的与团体性格，然此不过为普通合伙人追求其个人利益之手段。故合伙者，可谓脱离个人后，其独立存在性极微弱之团体。”“合伙当然未具有权利能力，社团非为法人时亦未能具有权利能力。”②另有人主张，在自然人和法人之外，合伙不能成为第三主体，个人合伙实质是公民个人，法人合伙是法人。③还有学者认为合伙没有自己的组织机构，不能形成团体意志；合伙没有自己的财产，即使我国《合伙企业法》将其规定为企业形态之一，也不能成为独立的民事主体。①总之，该种观点只承认合伙是由共同经营契约连结的各个自然人或法人，否认合伙作为一个整体可以成为民事主体。（2）认为合伙是民事主体，但不是独立的民事主体。有学者主张：“合伙是介于自然人与法人之间的准民事主体，有其商号，有独立的合伙财产；但又不是独立的民事主体，普通合伙人对合伙的债务，仍然要承担无限或连带责任。”②（3）认为合伙是独立的民事主体。持该观点者又可分为两种情形：其一，有人主张合伙既不同于个人，又不同于法人，应为第三类民事主体③；其二，主张对合伙区别对待，“除简易合伙外，起字号的合伙组织应当具有民事主体资格。因为，这种合伙组织由合伙协议和合伙组织两部分构成。从内部讲合伙是一种合同关系；从外部讲，合伙是一种经济组织。合伙财产因存在合伙关系而结为共有财产，从而具有团体财产的性质；合伙利益是普通合伙人的共同利益，从而是一种团体利益。”④ 　　作者赞同第三种观点，合伙企业具有独立的民事主体资格。理由是“凡符合权利义务驻足和集散的资格，应是权利主体所共同具有的必要又充分的要件。”⑤凡合伙有自己的商号，有自己相对独立的财产， [20]在内部组织管理和外部经营上已上升到企业的组织形态，对内基于团体财产经营管理的实际需要能够形成团体意志；对外有团体意志的执行者，代表团体进行意思表示，便可以经依法登记取得民事主体资格，拥有权利能力和行为能力。 　　既然合伙企业能够作为一类民事主体，那么，能否赋予其法人资格呢？这在大陆法系国家，关于商事合伙的立法早已作出了肯定回答。法国、意大利、比利时、越南等国的民事立法也准许赋予民事合伙法人资格。在我国如果以《民法通则》第37条规定法人应具备的条件来衡量，可以说合伙企业已满足了法人成立的条件。其中具体表现是：（1）合伙企业同样以登记注册为成立要件；（2）合伙企业以普通合伙人共同出资作为必要财产和经费；（3）合伙企业有自己的名称和经营场所，并以业务执行人作为组织机构，（4）合伙企业能够以其经营管理的财产，对外独立承担民事责任，普通合伙人的连带无限责任，只是对合伙企业债权人的担保责任。尽管如此，笔者认为我国仍然不宜赋予合伙企业法人资格，其原因有三：其一，传统民法只承认自然人和法人为民事主体，这种旧法理观念已经过时，它不符合现代市场经济社会中，已出现的既不属于自然人，又不同于法人的，新的主体形态存在的客观事实。合伙企业既然符合权利义务驻足和集散的资格，就应理所当然地，承认其具有独立的民事主体地位。其二，合伙企业与典型法人企业毕竟在财产的组织形式，内外关系和责任形式上存在着一定的差异，这就决定了合伙企业与其他企业法人，是两类有着各自特点的独立民事主体。其三，从立法技术考察，大陆法系中凡承认合伙和无限公司具有法人资格的国家，其法人制度被人为地割裂为两部分，即一部分法人成员承担有限责任，另一部分法人的成员则承担无限连带责任。而且，这两类法人在内部组织管理与对外活动方面的法律调整，也不相同。再者，从我国目前法人制度不健全的现状考虑，如果赋予合伙企业法人资格，恐怕对法人制度的完善尤为不利。 　　3．有限合伙风险投资企业的商事主体资格更加具有独立性 　　有限合伙风险投资企业较之于普通合伙更具有人格的独立性。有限合伙就其本质属性而言，它是介于有限公司于普通合伙之间的中间企业组织形态，它抛弃了二者制度设计上的缺陷，对二者的优点兼收并蓄。有限合伙人以其出资额对合伙企业的债务承担有限责任，这使有限合伙人的个人财产与有限合伙企业的财产完全隔离开来，保持了有限合伙企业支配财产的独立性；占成员多数的有限合伙人不参与企业经营活动，而是全权委托普通合伙人作为团体意思机关，对内管理企业事务对外代表合伙企业与相对人进行交易活动。这使有限合伙人与有限合伙企业的人格相分离，保持各自的独立性。1998年，美国统一州法全国委员会提出了关于《统一有限合伙法》的第三个修改稿。明确有限合伙是一个与合伙人有区别的实体。通过有限合伙风险投资企业这一载体所筹集的风险投资基金属于独立于合伙人的个人财产，而由企业拥有的独立财产，并通过具有普通合伙人身份的专家进行投资理财，因此，它完全具备商事主体资格。如果脱离实际地囿于传统观念，不承认有限合伙风险投资企业具有独立的商事主体地位，而由合伙人作为一个聚合体面对债权人和创业企业，必将导致风险投资法律关系复杂化，并且难以发挥专家理财优势，造成风险投资的运作效率远远低于公司制风险投资的组织形式。正因为如此，我们在立法上必须赋予有限合伙风险投资企业独立商事法律实体地位。 　　三、有限合伙制风险投资企业的内部激励与约束机制 　　《关于建立风险投资机制的若干意见》要求“运用市场机制，强化风险投资主体内部的责任约束和利益激励”。有限合伙风险投资将人力资本和货币资本有机地结合起来，它之所以成为美国风险投资最受青睐组织形式，是因为高额的利润回报，以及有限合伙采取税收直流合伙人只缴纳个人所得税能够降低成本所趋动，并且使货币资本家、风险投资家与创业家各得其所，满足了各自的利益诉求。风险投资作为专家理财一种产品，其核心是对建立风险投资家激励与约束机制。首先，是风险投资家的选择必须适任。目前美国风险投资家大约有2000人，大多数人有企业家、高级行政官员、银行投资家、律师、会计师的背景，有丰富的风险投资经验，大多从业时间在十年以上，有广泛的社会关系，与投资对象建立长期的合作伙伴关系。一个风险投资公司很少有超过5名的风险投资家，通常情况只有一至二名。风险投资家的良好从业背景、经验、能力和业绩是向社会筹集风险资金的信用基础。其次，风险投资家1%的投资和经营管理，能够获得20%的利润和相当于风险资本2%的管理费。《创业投资企业管理暂行办法》 [21]第18条规定：“创业投资企业可以从已实现投资收益中提取一定比例作为对管理人员或管理顾问机构的业绩报酬，建立业绩激励机制。”当然，按照权利与义务义务相一致原则风险投资家作为普通合伙人必须对有限合伙风险投资企业承担无限责任或无限连带责任。再次，有限合伙风险投资企业必须进行规模经营、组合投资、分散风险、科学管理。美国每个独立的风险投资家一般经手大约6-12同时进行的项目。风险投资与银行贷款不同，银行家总是回避风险，而风险投资家则试图驾驭风险。银行在贷款前，总是向借贷者要求财产抵押，而风险投资家则是一旦看准了一个公司或项目有前途，他们就会投入资本，同时他们还会帮助他们所投资的公司进行经营管理。 [22]风险投资家虽然具有冒险精神，但是他们必须能够很好地预测、评估和控制风险，才能获得高额的回报。风险投资家对选择创业投资项目，审查经营计划书，尤其要关注其中的枝术特点、经营方式、财务报表等关键因素，在此基础上对经营计划书的可行性作出综合的客观评价，决定是否投资、投资方式和投资进度。 [23]最后，风险投资家作为有限合伙风险投资企业的经营管理者必须定期向有限合伙人报告企业经营状况和财务状况等方面的信息。 　　四、有限合伙制风险投资企业的外部监管 　　（一）我国有限合伙制风险投资企业的监管模式 　　《创业投资企业管理暂行办法》第3条规定国家对创业投资企业实行备案管理。这一监管模式将将对企业投资企业的监管与扶持和激励政策加以捆绑，只有遵照本办法规定完成备案程序的有限合伙创业投资企业，才属于创业投资企业管理部门监管的对象；并且只有接受主管部门监管的有限合伙创业投资企业，才能享受政策扶持。 创业投资企业的备案管理部门分国务院管理部门和省级（含副省级城市）管理部门两级。国务院管理部门为国家发展和改革委员会；省级（含副省级城市）管理部门由同级人民政府确定，报国务院管理部门备案后履行相应的备案管理职责，并在创业投资企业备案管理业务上接受国务院管理部门的指导。在国家工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向国务院管理部门申请备案。在省级及省级以下工商行政管理部门注册登记的创业投资企业，向所在地省级（含副省级城市）管理部门申请备案。 　　（二）有限合伙风险投资企业的备案条件和程序 　　《创业投资企业管理暂行办法》第9条规定创业投资企业向管理部门备案应当具备下列条件：（1）已在工商行政管理部门办理注册登记。（2）经营范围符合本办法第十二条规定的创业投资业务。（3）实收资本不低于3000万元人民币，或者首期实收资本不低于1000万元人民币且全体投资者承诺在注册后的5年内补足不低于3000万元人民币实收资本。（4）以有限合伙形式设立创业投资企业的，投资者人数不得超过50人。单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。所有投资者应当以货币形式出资。（5）有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员承担投资管理责任。委托其他创业投资企业、创业投资管理顾问企业作为管理顾问机构负责其投资管理业务的，管理顾问机构必须有至少3名具备2年以上创业投资或相关业务经验的高级管理人员对其承担投资管理责任。 　　创业投资企业的经营范围限于：（1）创业投资业务；（2）代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；（3）创业投资咨询业务；（4）为创业企业提供创业管理服务业务；（5）参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。创业投资企业不得从事担保业务和房地产业务，但是购买自用房地产除外。创业投资企业可以以全额资产对外投资。其中，对企业的投资，仅限于未上市企业。但是所投资的未上市企业上市后，创业投资企业所持股份的未转让部分及其配售部分不在此限。其他资金只能存放银行、购买国债或其他固定收益类的证券。创业投资企业对单个企业的投资不得超过创业投资企业总资产的20％。 　　有限合伙创业投资企业向管理部门备案时，应当提交下列文件：合伙协议等规范创业投资企业组织程序和行为的法律文件；工商登记文件与营业执照的复印件；投资者名单、承诺出资额和已缴出资额的证明；高级管理人员名单、简历。由管理顾问机构受托其投资管理业务的，还应提交委托管理协议和其他相关文件。管理部门在收到创业投资企业的备案申请后，应当在5个工作日内，审查备案申请文件是否齐全，并决定是否受理其备案申请。在受理创业投资企业的备案申请后，应当在20个工作日内，审查申请人是否符合备案条件，并向其发出“已予备案”或“不予备案”的书面通知。对“不予备案”的，应当在书面通知中说明理由。 　　已经完成备案的有限合伙风险投资企业可以获得国家或地方政府参股、提供融资担保和税收优惠政策等优惠待遇。没有备案，未纳入主管部门监管的有限合伙创业企业，不能享受这些优惠待遇。 　　（三）对有限合伙创业投资企业监管的事项 　　管理部门已予备案的有限合伙创业投资企业及其管理顾问机构，应当在每个会计年度结束后的4个月内向管理部门提交经注册会计师审计的年度财务报告与业务报告，并及时报告投资运作过程中的重大事件。包括：（1）修改公司章程等重要法律文件；（2）增减资本；（3）分立与合并；（4）高级管理人员或管理顾问机构变更；（5）清算与结业。 　　管理部门应当在每个会计年度结束后的5个月内，对创业投资企业及其管理顾问机构是否遵守法律规定，进行年度检查。在必要时，可在法定范围内，对其投资运作进行不定期检查。对未遵守块规进行投资运作的，管理部门应当责令其在30个工作日内改正；未改正的，应当取消备案，并在自取消备案之日起的3年内不予受理其重新备案申请。 　　风险投资本身的特点就是所投资的领域具有极高的风险，如果我国风险投资企业的经营管理者违无操作，将资金挪用于其他领域就会增加额外风险，不但达不到支持高新技术企业的目的，而且会给风险投资及其风险投资企业的债权人带来巨大经济损失。我国风险投资业处于不成熟的发育期，因此，我国亟待建立风险投资相关的监管标准和监管系统，防范风险投资的系统风险。 　　五、营造有限合伙风险投资企业发展的制度环境 　　风险投资是为了促进科技创新，由多个法律关系组合设计而成一种综合投资法律制度，其流程涉及投资主体、组织形态、投资方式、投资对象、退出方式等多个环节，跨越了多个法律领域，因此，要推动风险投资业的健康发展，不是颁布一个法律就能解决问题的，而必须是由多个相关的法律、法律和政策形成一个有机的风险投资法律体系，才能为我国的风险投资业的良性发展营造一个和谐制度环境。 　　以有限合伙风险投资企业正常运作所需要制度环境为例，建立风险投资的制度环境需要由以下法律构成一个规范齐全、结构合理、协调统一、功能完备的有机法律体系。笔者设想有限合伙风险投资法律体系应有三个层次的法律构成： 　　（一）有限合伙风险投资基本法律制度 　　这一层次现有法律、法规包括《合伙企业法》、《公司法》、《证券法》、《关于建立风险投资机制的若干意见》、《创业投资企业管理暂行办法》、《外商投资创业投资企业管理规定》等。除了《合伙企业法》外其他规范文件均属于部门规章，法律规格低、规范性不强，无法律约束力。因此，完善这一层次的立法还需制定《创业投资企业法》其中应设置有限合伙创业投资企业的组织法律规范和行为规范，在《合伙企业法》一般规范的基础上，针对有限合伙风险投资企业规定特殊规范。其主要内容为有限合伙风险投资企业的法律地位、设立的条件及程序、管理体制、对风险投资监管、风险投资者的利益保护、风险投资的中介机构、风险投资行业协会、法律责任等作出具体规定。此外，尽快出台《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》开辟创业板市场为风险投资在支持创业企业成功时，及时退出创造条件。 　　（二）有限合伙风险投资促进法律制度 　　风险投资促进法律制度属于产业政策法的范畴，目前我国已经颁布的法律只有《中小企业促进法》，另外，有零星散见于其他法律和政策中激励措施，缺乏系统性促进风险投资发展的制度安排。对风险投资发展予以法律政策上的促进是风险投资业发达国家的成功经验，尤其以美国最为典型。我国风险投资业的发展已历时13年，初创时期不但存在诸多法律和政策上的障碍，而且促进措施跟不上，时至今日，有利于风险投资业发展的制度环境尚未完全生成。因此笔者认为我国必须尽快制定《风险投资法》，该法在性质上属于风险投资业促进法，而不是风险投资组织法。 [24]这部法律应当明确扶持创业企业的对象、认定标准或条件、主管部门、扶持措施和程序等作出具体的规定。重点是将国家已有的促进科技成果开发与转化，国家扶持投资、担保，政府采购、税收优惠等政策上升为具有可操作性法律规范。 　　（三）有限合伙风险投资配套法律制度 　　首先，在有限合伙企业设立方面，现行《公司法》第15条规定，除法律另有规定法，公司不得成为对所投资企业的债务承担无限连带责任的出资人，这就为风险投资公司、基金管理公司、证券公司作为普通合伙人设置了障碍。然而，风险投资要获得成功没有风险投资家的发起和专业化管理是绝对不可能实现的。因此，这就需要利用公司法第15条预留的空间，在《风险投资法》中作出“法律另外规定”，也即制定公司法特别规范，允许投资公司成为普通合伙人，使公司法律规范与有限合伙风险投资法律制度相衔接。其次，有限合伙风险基金来源于银行、保险、社会保障、公司和个人拥有资金，尤其是机构投资是其资金来源的主渠道。这方面的法律、法规如果不能于鼓励风险投资的法律相互配合，就会造成有限合伙风险投资企业筹集风险投资资金渠道受阻。《商业银行法》确立的分业管理体制，其第43 条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资”，“不得向非银行的金融机构和企业投资”。《保险法》对保险基金的运用虽然有所放开，可以以一定方式投入股市，但是对从事高风险、高收益的风险投资行业则缺乏合理的规范和指导，极有可能导致保险基金从事风险投资的盲目性和过度性。《养老基金管理规定》目前不允许其参与风险投资活动。由于法律不配套，造成风险投资资金供给渠道十分狭窄。 [25] 　　由此可见，发展我国的有限合伙风险企业风险投资必须建立与之相配套的法律制度机制。《商业银行法》、《保险法》、《社会保障法》和其他相关的法律在保证实现其立法目的的前提下，也必须为发展风险投资事业，促进科技强国战略目标，提供法律上的支持。 [page]

【作者简介】
郭富青，西北政法大学教授，硕士生导师，中国商法学研究会常务理事。

【注释】
[①] 转引自宋永新著：《美国非公司型企业法》，社会科学 文献出版社2000年版，第110页。
[②]江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期第60-62页。
[③]严义埙：《关于<中华人民共和国合伙企业法（修订草案）>的说明》，2006年4月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上。
[④]严义埙：《关于<中华人民共和国合伙企业法（修订草案）>的说明》，2006年4月25日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上。
[⑤] 2005年国家发展和改革委员会等部门发布的《创业投资企业管理暂行办法》规定，创业投资企业的实收资本不低于3000万元人民币。
[⑥] 盛立军著：《风险投资操作、机制与策略》，上海远东出版社1999年版，第12页。
[⑦] 参见江平、曹冬岩：《论有限合伙》，《中国法学》2000年第4期，第48-56页。
[⑧]张舒、李富建：《风险投资企业组织形态探析》，《政法论丛》2004年第6期，第90页。
[⑨] [美]享利·汉斯曼（Henny Hansmann）：《企业所有权论》（The Ownership of Enterprise），中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[⑩]张舒、李富建：《风险投资企业组织形态探析》，《政法论丛》2004年第6期，第91页。
[11] 江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期，第62页。
[12]我国于 2005年、2006年分别修订了《公司法》与《合伙企业法》，此前《合伙企业法》没有有限合伙企业的规定；《公司法》第12条规定：“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增资本，其增加额不包括在内。”因此，2006年之前，我国风险投资的组织形式无论是采取有限合伙或采用公司制均有一定的法律障碍。
[13]张舒、李富建：《风险投资企业组织形态探析》，《政法论丛》2004年第6期，第91页。
[14] 江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期，第62页。
[15]江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期第60-62页。
[16] 宋一欣：《私募基金形式及有限合伙型私募股权式投资基金》，2007年21世纪商法论坛“非公司企业法制的当代发展”会议论文集，第316页。
[17] 《合伙企业法》第61条规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。”
[18] 紫龙：《风险投资在美国》，《现代商业银行》2004年第2期，第40页。
① [美]伯尔曼著：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第427页。
[19] [德]G. C. 卡纳里斯著：《德国商法》，杨继译， 法律出版社2006版，第61页。
② 刘得宽：《论无权利能力之社团》，载《民法诸问题与新展望》，三民书局股份有限公司1980年版，第306页。
③ 郑立：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第306页。
① 江伟：《合伙不具有民事诉讼主体资格》，《法商研究》1999年第1期，第23~24页。
② 林国民：《外国民商法》，人民法院出版社，1996年版，第73页。
③ 郑立：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第306页。
④ 孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第53页。
⑤ 赵群：《非法人团体为第三民事主体问题研究》，载《中国法学》1999年第1期，第92~97页。
[20]《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”
[21] 《创业投资企业管理暂行办法》2005年9月7日，由国务院批准，2005年11月15日，由国家发展改革委、科技部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布，自2006年3月1日起施行。
[22]李磊：《风险投资法律问题研究》，《学术探索》2004年第11期，第26页。
[23] 孙荣玲、曾晓查：《美国高技术企业寻求发展资金的主要途径》，《科学学研究》1995年第13卷，第1期，第68-74页。
[24]有学者将这部法律在性质上混同于风险投资组织法和投资行为法，易于造成立法内容体系的混乱。参见杨艳萍：《政府与风险投资》，《经济师》2004 年第11期第22页。认为《风险投资法》对风险投资公司在立法上应采取有别于一般公司的产权结构和治理结构。另见李磊：《风险投资法律问题研究》，《学术探索》2004年第11期，第26页。认为《风险投资法》主要是调整投资人、基金公司、基金管理公司、基金托管银行以及监管部门之间的投资权益和义务关系,应该对风险投资主体、对象、运行机制、退出机制、法律责任等做出详细的规定。
[25] 江宇红：《我国风险投资组织模式研究》，《价格月刊》2005年第7期，第62页。