董事会运行中非理性因素的法律规制

　　在实践中，虽然董事会结构不断优化，董事会独立性、会议频度和出席率日益提高，其运行在一定程度上却呈现出紊乱和失序。主要表现为四方面：一是董事长拥有绝对权力;二是董事参与的广度和深度差序化;三是董事参与动因和方式复杂化;四是董事会会议仪式化、空壳化。在董事会运行过程中，中国式关系性选择的存在，非理性因素难以抵挡。寓于情感等非理性机制的习俗、道德等“活法”具有的优势地位，与大脑的生理机能密切关联。相对于依理性刻意设计的立法和先天性本能这一情感回应机制，“活法”更具有支配地位。董事会集体合议的真谙在于集思广益，从而路径更优。但在中国董事会的人世生活秩序中，情感往往击退理性，董事之间出于不得罪人、投桃报李的考虑，彼此认同、相互包庇。究其原因，一是圈内角色使然;二是互惠依赖使然。而圈外董事虽被边缘化，“相附”仍是必须的：一是董事长的面子不能不给;二是从众。董事之间的投桃报李可能导致董事标签化、派系化，进而相互排斥、相互倾轧。不难看出，在董事会运行的社会性过程中，基于理性设计的一人一票以及合议共管等实证法规范在被非理性因素消融、规避和变通，而这正是把握中国董事会运行的一种门径。

　　基于董事会运行过程中常见的非理性因素，应首先解决董事会运行机制构建的自主性这一前提性问题。法律移植实践表明，可供移植的正是董事会结构，而非与文化传统密切关联的运行机制。我国董事会运行机制的构建必须走自主性之路。一是由于中西思维方式截然有别。二是就法律发展趋势而言，人类法律发展已进入回应型发展阶段，强调法律对社会需求恰当而有效的回应。如是，法律必然是本土性、自治性的。我国董事会治理的框架业已形成，当下的要务是使其能够有效地运行。更重要的是借鉴西方发达国家的法治运作经验，进行自主建设。就法律文化的演进而言，如何厘清中国社会中情感因素的合理成分并加以借鉴规制，是我国公司法演进需要认真对待的问题。正是在演进过程中，与董事会治理兼容的“活法”演化为新传统，为现代性嵌入中国社会起到功效。

　　董事会治理已进入运行机制化的新阶段，优化其法律制度的结构，扬情感机制之利而弃其弊，从而最大限度地激发内部各主体的能动性，提升治理能力刻不容缓。首先，要优化制度结构。一是规定董事会治理的相关法律必须从偏重结构转向结构与过程并重，二者不可偏废。二是将“活法”控制在董事会治理的基本价值和原则的框架内。三是探索整合“活法”的法律形态，扬其利，弃其弊。其次，要完善董事会运行机制。一是要完善角色的合理定位和配置。当下应以董事长、专门委员会主席和独立董事三大关键角色为切入点。二是要完善董事会运行流程的控制。根据决策事项的特点，将决策过程分解为若干阶段，选择适宜的董事会介入，特别是不同类型董事的介入环节，将不同阶段不同角色介入位序化、时限化。三是要修正评价机制。无论是对董事会和专门委员会，还是对董事个体，均应以运行过程为线索，以其完成给定环节的角色任务为依据，尽快改变重形式、轻实质的做法。最后，要构建社会情感关系的司法审查机制。一般说来，利益冲突愈大，审查强度也愈大;关系愈密切，审查强度愈大;群体凝聚力愈高，审查强度愈大;越易于被框定的，审查力度越大;群际竞争愈大，审查强度愈大。