只赢不亏的保底条款是否有效？

【案情】
汪某与陈某于2009年1月签订了一份《合伙炒股合同》。约定由各自提供10万元资金，由陈某负责进行操作，汪某不参与任何活动，期限为半年，利润一人一半，但陈某必须确保归还汪某的本金并承担平均每月10％的保底利润，即汪某只赢不亏。后因炒股亏损，汪某遂要求陈某归还本金及保底利润，遭陈某拒绝。

【分歧】

本案只赢不亏的保底条款是否有效？

第一种意见认为有效。理由是该协议是双方的真实意思表示，并无欺诈胁迫行为，符合契约自由原则。

第二种意见则认为该条款无效。

【管析】

笔者同意第二种意见。理由是：

首先，该只赢不亏的保底条款违法。一方面，《民法通则》明确规定，民事活动不仅应当体现自愿原则，而且必须遵循公平原则。公平原则的最大特点就是权利、义务应当基本一致，不允许只享有权利而不承担义务，或者只承担义务而不享有权利。炒股毕竟是风险与利润共存，而《合伙炒股合同》中的保底条款，却恰恰是汪某只享有本金、利润而不承担风险，相反陈某却独自承担了全部风险，明显不在公平之列。另一方面，《证券法》中关于不得以任何方式对客户证券买卖收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺之规定，实际上也否定了从事全权委托投资和保底条款的法律效力。同样，中国证监颁布的《关于规范契约自由人民法院 袁梅