招商企业违约成被告引发的思考

　　截至2008年底，全省各类产业园区(产业集中发展区)共有规模以上工业企业4831户，占全省规模以上工业企业总数的 40.4%;完成工业增加值2285亿元，增长44.1%，占全省规模以上工业增加值的46.3%，对全省规模以上工业增长的贡献率达到51.5%。 伴随“金凤凰”不断落户产业园区，大部分企业都运营良好，为促进地方经济发挥了积极作用，也有部分企业因各种原因，没有按照引资合同约定投入生产，存在已投资掩盖圈地谋利的恶意投资行为，部分纠纷已进入人民法院立案审查和诉讼及执行程序，虽然这仅仅是个别现象，但给招商引资的形象与当地经济的健康发展带来了一定的负面影响，也给法院的审理带来了一定的难度。

　　本文以S省P县省级工业园区招商引资活动为背景，以S省P县法院2013年来进入诉讼的3例“金凤凰”违反招商引资合同案件为样本，以其他地区法院系统所审理的同类案例为参考，对招商引资活动中存在的法律瑕疵、问题及产生的原因进行分析，对法院如何处理该类型案件进行一些思考，对科学、理性、规范招商引资做一些有益探索，从法律层面为深入推进“两化互动”护航加力。

　　一、背景：P县工业园区简介

　　P县是传统农业大县，工业基础薄弱，区位优势并不明显，国家区域政策和产业重点决定了中央财政资金投入有限，只有大打“招商牌”，通过招来“金凤凰” 引进资金、技术、管理来推进区域经济发展进入“快车道”、加速产业结构转型和升级。P县省级工业园区主要对接成渝、沿海产业转移，招商缺乏比较优势，唯有靠打“政策牌”，在信贷资金、土地使用权、劳动力、产权等生产要素配置和产品销售方面提供优惠条件，在税费负担给予多项减免优惠待遇，其优惠力度明显超过国家规定对鼓励项目可实行“两免三减半”(即新增企业两年内免税，后三年半税)优惠政策。譬如“凡在我县投资兴办的生产型工业企业，土地使用税按规定标准收取，其县级留成部分全额奖励给企业，” 其投资规模在2000万以上的还给给予专项补贴。当然在招商引资合同上也明确要求入园企业在投资强度、容积率等主要考核指标上达到与投资意向相应的投资强度。

　　根据P县工业园区管委会2012年统计数据，目前园区有江苏雨润集团、台湾佳美集团等一大批国内知名企业落户园区，规模以上工业企业39户，初步形成了机械冶金、食品轻纺“两园一带”的产业布局，年工业总产值产值50亿元以上。根据P县经信局数据统计，2013年1—5月，共实现销售收入102.94 亿元，增加值24.19亿元，利润2.18亿元，税金0.79亿元;同比分别增长27.7%、26.9%、24.3%和14.9%;分别完成全年目标任务 41.68%、41.7%、51.9%和46.47%，为P县经济的健康发展提供了强劲的支撑。

　　但是，成绩掩盖不了问题。根据园区管委会的数据统计，入园企业的48个中，22户企业生产经营正常，23户企业开工不足，产能未到达合同约定，3个项目未投入生产。上述情况，P县政府也注意到了并想办法开展清退未达合同约定企业。目前有3例P县政府以引资企业投资为名圈地谋利为实为由的解除合同纠纷案件已进入县法院。

　　二、样本：三则案例

　　[案例1]：原告P县人民政府诉被告成都NW家具厂一案中，原被告与2012年1月签订《成都NW家具厂在P县工业园区投资家具生产项目书》，约定被告在园区投资5000万元人民币建年产5万套某品牌家具生产线，2010年1月底前进场施工，2010年8月底前建成投产，项目建设面积应达到项目可使用面积的70%以上，生产车间面积应在15000平方米以上;原告依法向被告提供50亩左右项目土地(项目建设实际用地根据投资规模及规划设计的需要确定)及其他优惠政策等;此外，还约定违约应支付合同投资总额5%的违约金。合同签订后，原告协助被告通过挂牌方式取得了项目土地26263.70平方米(约 39.4亩)，并将该宗土地的国有土地使用权办到了被告新注册成立的HS公司名下，但被告以约220万低价取得项目国有土地使用权后未按合同约定投资建设，其新设的HS公司将项目土地上建成的8300平米厂房、700平米办公楼出租给第三方收取租金，同时以建成的厂房、办公楼为抵押向邻县银行贷款300 万元，获得的贷款也未投入项目，项目至今没有投产。

　　[案例2]：原告P县人民政府诉被告漳州JK食品公司一案中，原被告在2010年3月签订的《投资罐头生产项目合同书》中约定：被告在园区投资 4500万元人民币建3条食品生产线，2010年5月进场施工，同年12月底完成厂房建设，被告应保证其投资强度在50万元/亩以上，其设备、土建等固定资产投入须达到2000万元以上;原告依法向被告提供50亩左右的项目有地及其他相应的优惠政策等;此外，还约定违约应支付合同投资总额5%的违约金。合同签订后，原告提供了45亩土地，但被告未依法与被告下属的国土局签订《国有土地使用权出让合同》，未交纳土地出让金，被告在项目土地上仅修建了约 3600平方米厂房、900平方米办公楼，其投资强度、固定资产投入、项目建设面积均未达到合同约定。

　　[案例3]：原告P县人民政府诉被告YS公司一案中，原被告在2012年签订的《招商引资合同书》中约定，被告在园区分3期投资1000万元人民币新建年产2000吨、年入库税收500万、解决就业人员200人以上的某食品项目，第1期在2012年12月底建成，投资强度应在100万元人民币/亩以上，项目建设面积应达到项目可用面积的70%以上，生产车间应达到1500平米，其他辅助用房面积应达到1500平米;原告向被告提供10亩左右的项目用地及其他相应的政策优惠。该合同还约定被告未按时履行合同约定延期竣工投产，经原告催告6个月后仍未竣工投产，原告有权解除合同和无偿收回土地且被告还需支付投资总额5%的违约金。合同签订后，原告协助被告通过挂牌以约56万的低价取得了约6000平米项目土地，但被告至今仍未按约投资建厂。

　　简要梳理上述三则案例，案情大同小异：案例一被告成都NW家具厂，在低价取得土地后，未按合同约定投资建设进行运营生产，而是将约8300平米厂房出租，将厂房及土地抵押贷款用作他用，经测算，总投资不超过500万元，未达到合同约定;案例二被告漳州JK食品公司未签订《国有土地出让合同》，未交纳土地出让金，仅修建了3600平米的厂房和900平米办公楼，经测算总投资不超过500万元，未达合同约定;案例三被告YS公司根本没有按合同约定投资建设。三个被告都是P县的招商引资企业，在享受了优惠政策后违约，没有按照合同约定达到相应的投资强度和投资规模，致使P县政府不能实现“筑巢引凤”的预期目的而造成重大损失，以致被P县政府以被告违约为由诉至人民法院要求依法解除合同收回项目国有土地使用权并支付相应的违约金。

　　三、透视：招商企业违约的原因

　　上述案例中三企业的恶意投资行为不是个案，各地都在不断上演，潜在的风险就使“引来凤凰枯死树”，不仅造成土地等资源被闲置浪费，破坏国家对公司、企业的正常管理秩序，还恶化了地方经济发展环境。综合各地法院受理此类案例，其圈钱手法有一般有以下几种：

　　一是未交或未交清土地使用权出让金，引资企业抓住政府急于招商引资的弱点，以工业生产或项目引进的名义，未交土地出让金或交纳一部分土地出让金，低价取得土地使用权，然后将土地使用权低值高估向金融部门借款，或向其他企业甚至个人高息借款挪作他用，最后无力偿还。二是骗取土地使用权后，高价转卖。引资企业以投资为名骗取到土地使用权后，通过各种名义转变土地性质，然后转卖土地使用权，从中获取高额利润。三是虚假出资、抽逃出资。实力缺乏的引资企业来投资的目的是为了享受当地的优惠政策，公司借钱注册成功后逐步将资金挪走，个别公司甚至在注册时采取由中介公司包办的方式，自己并无一分钱出资，公司实为 “皮包公司”。四是以项目建设、工程建设为由，骗取保证金。引资企业将工程多次发包、重复发包，收取巨额保证金后以种种理由拒不退还，将款挪作他用或供个人挥霍，事态恶化后就携款潜逃。

　　上述招商引资企业的恶意投资行为危害极大,作为投资环境的营造者、招商引资的领导者，投资项目的合作者和市场秩序的管护者的地方政府也有不可推卸的责任。随着国家房地产调控日趋严厉，2012年地方政府土地出让金明显下滑，致使全年房地产业对地方财政收入的贡献整体下降 ，土地出让收入明显继续缩水。据审计署2011年对地方政府债务审计的数据显示，截至2010年末，地方政府性债务余额总计已达10.7万亿元 ，地方债务也将于2013年集中到期，这给地方财政带来巨大的压力和风险。2013年P县政府为应对财政收支缺口，以财政收入为担保通过MD公司平台向社会公开融资3亿元缓解燃眉之急，因此，招商引资无疑成为地方政府破解财政困局体现政绩的最后“稻草”。脱离实际盲目制定招商计划，下达招商硬指标，超越国家政策底线的优惠政策，不可避免导致招商引资中存在很多诟病。

　　一是政府“错位”。从项目设计、招商谈判、合同履行，地方政府都直接参与招商引资活动，乱点“鸳鸯谱”，搞“拉郎配”。二是政府“越位”。超越自身权限，违背国家政策法律规定制定诸如五年免税、五年减半、零地价出让的“土政策”搞“优惠”，或者所谓“先上车，后买票”的“特事特办”，违规招商。 三是政府“缺位”。重引进，轻管理;重发展，轻规范。一些地方政府唯恐客商不来，担心客商不留，不敢管理，不敢规范。对招商引资中的不公平交易和不正当竞争的市场行为，以及所属部门的违规操作、滥用职权、失职渎职行为疏于管理，放弃责任。

　　此外也不排除投资真实的部分客商因实力欠缺引发纠纷。有的引资企业管理混乱，在建设施工工程中，未按合法程序进行报批、报建手续，实行先建后报、边建边报等，部分工程完工后，由于手续不全或不合法，导致工程竣工验收困难，工程款无法结算。有的引资企业因资金不足，在签订建设施工合同时，为了片面追求承包人最大限度的垫资，未认真审查主体资格，或故意放宽对施工主体的要求，让个人或无资质企业挂靠资质企业承建工程，在工程款结算时酿成纠纷。有的引资企业入住后，地方政府为了突显政绩，盲目要求企业扩大经营规模，导致企业资金紧张，开工不足，无法正常生产。

　　四、解读：司法应对的难点

　　此类官告民案件进入诉讼，也给法院带来不小的难题，如何通过法律的杠杆调节经济发展与法律的平衡还是一个新课题。通过研判三则样板案例和其他院相关案例，通常案件审理焦点集中在合同主体的认定、优惠条款效力认定以及出资不实认定三方面。

　　(一)合同主体的认定

　　招商引资合同是民事合同还是行政合同，业界素有争议，分歧较大。政府为了吸引投资方，制订了许多优惠政策，投资方为了利益的最大化，在招商引资过程中不断地讨价还价，争取退税、免规费、水电气优惠等多项优惠政策，双方达成合意后，才签订招商引资合同并约定违约责任。从这个层面分析，在招商引资合同中政府是普通的民事主体，不是行政主体，双方地位是平等的，其合同的约定、履行及取缔都不能由政府的单方行政行为决定，因此，招商引资应当认定为民事行为不是政府的行政行为，其合同应认定为带行政性质的民事合同。本案中，P县政府要求依据《合同法》解除合同的诉求应该得到法院的支持，双方的纠纷也应依照合同法等民事法律、法规的规定解决。

　　(二)优惠条款效力认定

　　为加大吸引投资力度，部分地方政府为投资方提供诸如五年免税、五年减半，零地价出让等违反法律和行政法规的“超国民待遇”，由于上级部门的严厉查处，招商变“撵商”，由此引发矛盾和诉讼。如广汉三星堆汽车客运服务有限公司状告广汉市政府违约的高达1亿多元的天价索赔案。此类案例主要涉及土地出让和税收返补优惠的效力认定问题。

　　土地出让有的违反了《协议出让国有土地使用权规定》中“以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价”的规定，有基准地价的地区，最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%。有的经营性土地出让方式不符合“出让国有土地使用权，依照法律、行政法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让”的法律规定，以协议方式出让而违法违规。有的“以租代征”规避农用地转用和土地征收审批等法律规定，逃避缴纳有关税费、履行耕地“占补”平衡的法定义务，严重冲击“用途管制”等土地管理基本制度。本文三则案例中的土地出让均按照国家法律合法转让，但也暗藏土地出让价格偏低的问题。

　　税收返补优惠约定主要为，一是直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税;二是约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。《税收征收管理法》第三条 明确规定地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权，其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。无论政府怎样变通，财政补贴、财政支持、财政奖励的本质就是变相的减税、免税或退税，相应的约定同样因违反法律的强制性规定而无效。很明显，上述三案例中P县政府在招商引资合同中承诺的税收返补的优惠政策也超越了政策和法律的红线。

　　(三)出资不实问题

　　本文三则案例，三个“金凤凰”均存在出资不实，司法实务中主要存在两种形式。一是出资期限，部分招商引资合同对出资期限没有明确的约定，不利于合同履行。比如，约定乙方出资的4000万元“在今年10月30日前投入500万元到公司账户”，对其余3500万元何时到位未作约定，而甲方价值1000万元的“土地”则是一次性到位，导致引资项目难以实施。二是注册资本与实投资本不一致，存在“只认不缴”，“认而少缴”或者抽逃注册资本的情形，导致注册资本形同虚设。因此，政府在招商合同中应明确具体的出资时间与违约责任，对验资环节要严格把关，对投资方投入的资金流向要严格监控。如果投资方实投资本小于应缴注册资本，则政府有权根据投资方实际缴纳的资本，重新调整双方的权利和义务，并要求投资方承担违约责任。

　　五、规制：多管齐下、理顺招商引资秩序

　　虽然招商引资中存在着一些瑕疵和问题，但不可否认招商引资工作对地方经济发展的重要作用，因而我们要在加大招商引资工作力度的同时改进完善我们的招商工作，既要搞好服务又要加强监管。

　　(一)从政府层面分析，要科学、规范招商引资

　　规制地方政府在招商引资中行为失范，务必要在科学发展观的指导下，遵循国家宏观调控政策和制度规范，结合本地社会经济和资源条件等实际情况，以正确方法和路径，有条不紊地推进招商引资活动。

　　1、树立科学的发展观和正确的政绩观。意识决定行为，科学的发展观和正确的政绩观是做好招商引资工作的重要前提。经济发展有其自身规律，也是一个循序渐进的过程，有的官员热衷政绩做表面文章，为完成引资目标重量轻质、盲目追逐短期产值和利润，不计代价与后果的做法，与中央要求的突出好字、好中求快，当 “好”与“快”产生矛盾时，要“舍快保好”的精神是严重违背的，要坚决杜绝。沿海地区多年的招商实践也有力证明，只有树立科学发展观、正确政绩观，科学招商引资才能实现地方经济的全面、协调、可持续发展，才真正符合招商引资的初衷。

　　2、多措并举，改善投资软环境。从解决政府职能缺位、错位、越位和权责脱节、职能交叉、推诿扯皮、效率低下等突出问题入手，推进依法行政进程，形成决策科学、执行顺畅、监督有力的地方政府权力体制。完善招商引资的法律法规及政策，积极推进社会秩序综合治理，能动司法服务，妥善化解涉企业的各种矛盾纠纷，积极营造开放透明的法治环境;要不断整治和规范市场秩序，努力提高会计师、律师、资产评估师等社会中介机构的从业人员要业务水准，切实改善政府部门的工作作风，提高工作效率，营造公平竞争的市场环境;重视投资者的意见和要求，帮助解决实际困难和问题，有关部门要及时发布发展规划、产业政策、准入标准、行业动态等信息，营造稳定有序的经营环境。

　　3、提高法律素养，依法招商。为规范招商引资，应大力提高领导干部及从业人员的法治意识。一是通过成立招商引资法律服务团队，对招商引资活动特别是重大项目招商的法律问题提供指导和服务，有效规避各种法律风险。二是通过定期组织有关领导干部进行法律学习、邀请法律专家开设法制讲座，强化依法行政、依法办事的观念，避免违法决策、盲目决策。三是对相关招商从业人员也可以定期组织培训和考核，使他们及时掌握最新的法律法规和政策信息，依法提高招商引资实效。

　　4、健全行政问责和激励机制。健全行政问责制度，科学界定行政机关内部党政之间、正副职之间、组织与个人之间的行政职责，对决策失误的应进行追责并给予对应行政及经济处罚，促进地方政府官员在其位，谋其政。构建对地方政府官员长效激励机制，改革执行绩效评价与管理机制，不以短期政绩为工作目标，而是以中长期社会经济发展，群众生活条件改善，收入水平提高为己任，促进地方政府官员在招商引资中的行为趋于合理、合规。

　　5、加强对引资企业的监管。要加强对招商引资企业的主动监管，防止一些滥竽充数的不法投资者恶意骗取优惠待遇、变相圈地，入驻后不开展或者只开展部分生产经营，把土地转为商住用地赚钱，甚至搞虚假注册、诈骗钱财等违法犯罪活动。要仔细审查投资商的法人资格和资信状况，严格核实其投资诚意及履行合同的能力，对拟引进项目事先要进行必要的可行性研究和论证，确保项目既符合当地产业发展规划、适合本地区经济发展。要对出资财产实行验资审核，防止搞投资欺诈。要建立招商引资合同审查制度，杜绝不合法、不规范的引资合同，从源头上预防和减少引资企业诉讼纠纷的发生。

　　(二)从法院审理角度分析，要多元化解矛盾，完善退出机制

　　1、牢固树立大局意识、服务意识。要将法治意识和大局意识结合起来，牢固树立审判为“两化互动”服务的意识，结合四川经济发展的中心工作，以科学发展观为统领，强化审判职能，注重保护市场主体的合法权益，注重维护诚信法治的市场环境，为新型工业化和新型城镇化提供强有力的司法保障。

　　2、努力提高办案质量和效率。对于诸如招商引资企业恶性投资等涉两化互动的案件，要高度重视，审慎评估，做好审判预案。要充分运用合议庭、审判长联席会议、审委会等平台严把案件出口关，确保每一件案件都办成铁案。对以投资为名，实为虚假出资、诈骗的行为，要从严打击;对涉引资企业的民事纠纷，要以矛盾化解为要裁决，平等维护引资企业和对方当事人的合法权益，共同营造优良、法治的投资环境。

　　(三)加强法制宣传，构建诚信社会。充分运用报纸、电视、网络、微博等媒体平台，通过对涉招商引资的，具有普遍警示意义的典型案例的深入、持续报道和解读，把投资商恶性投资行为，部分地方政府超越政策、法律底线的优惠行为曝光在全社会的口诛笔伐中，通过以案说法、以案释法提升全社会的法治意识和法律素养。同时加强社会诚信体系建设，完善征信体系，将恶意透支商信息纳入“黑名单”，让其在投资、经营举步维艰，从而营造政府依法招商，投资商诚信投资的大环境。