中外合资经营企业股权转让的规定

　　一、股权、股权转让的概念、法律特征及形式

　　股权是公司这种企业组织形式中不可缺少的一项内容，但在我国现行的有关法律中还未出现股权一词。取而代之的是“出资额”、“注册比例”、“投资比例”、“投资权”等。而这些名词不论从内涵还是外延上都不能与作为特定含义的股权概念相等同。对于股权的概念，各国目前尚未形成统一认识。究其原因，主要是从理论上讲，有限责任公司的股权与股份有限公司的股权有较大的区别。一旦混淆二者的概念，就不可避免产生分歧;从各国的立法实践来看，客观上存在着立法意图的差异。有的国家在立法上明确规定股权的概念和性质，有的国家赋予外国投资者的权利范围也有宽有窄。由此引起了股权差异表述的不尽一致。

　　中外合资经营企业的股权是出资者(股东)在合营企业中，因其所投资而对该企业享有的财产所有和收益分配的权利，以及对企业亏损风险所应承担的义务。《中外合资经营企业法》第1 条规定的中外投资者根据其出资在整个合营企业注册资本中所占比例而拥有相应份额的股权，因其拥有该企业股权而成为该合营企业的股东(股权主体)。中外股东之间的法律地位平等。股东投资入投之后，其投资于合营企业的财产与自己的其他财产相分离，所以，股东与合营企业的联系是因股权而联系，不以投资的财产而联系，更不以自己所有的其他财产而联系。股权是投资者向合营企业行使权利、承担义务的基础。一项股权应包含如下内容：表决权、经营管理权、利益分配权、出资转让权。由于我国现行法律中没有出现股权这一概念，所以立法上对上述股权内容的体现也就不完备、不明确、不具体，这不能不说是我国中外合资经营企业法的一个缺陷。股权转让是中外合资经营企业的股东，依据平等互利、协商一致的原则，将其持有的全部或部分股权转让给合营他方或合营双方以外的第三方的法律行为。股权转让的产生，从根本上讲，是由于合营企业作为有限责任公司的法律性质所决定的。因为，在合营企业中，合营者的出资均折成股份，各方按出资比例，对企业行使一定的权利承担一定的责任。各国立法为保障社会经济生活稳定使公司承担一定责任，对有限责任公司均采取资本固定制，即在公司存续期间不得减少注册资本总额，股东也不得减少其出资额。我国《公司法》第34条，

　　《中外合资经营企业法实施条例》(下简称《实施条例》)第22条都有类似规定。同时《公司法》第35 条《中外合资经营企业法》第4 条以及《实施条例》第23条的规定都为股权转让提供了法律依据。因此，股东如果因故不能继续在合营企业投资，只能将其股权转让给他人，不能提前抽回股份或令公司收买其股权。而且其转让股权须经合营他方同意并办理审批手续。合营企业股东的出资只能转让这一特点，既区别于无限公司股东可退股除名，也不同于股份有限公司在特定条件下允许公司收回或购买股东出资。股权转让具有如下法律特征：①转让方必须是拥有合营企业部分股权的股东，受让方必须是作为合营他方或合营双方以外的中国企业、公司及其他经济组织或外国自然人、公司、其他经济组织。②股权转让的标的是属于转让方所有的投于合营企业的全部或部分出资额。③股权转让后，合营合同的主体发生变更或增加，内容则不发生变化，原合营合同对变更或增加后的主体具有同样的约束力。④股权转让是一种要求法律行为，即必须经过一定的法定程序。转让股权除须征得合营他方同意外，还应按《中外合资经营企业登记管理办法》、《中外合资经营企业申请和审批程序的暂行规定》、《中外合资经营企业登记审批程序》等有关规定办理必要手续。具体股权转让双方应将协议书报原审批机关批准、备案。新组成的合营企业要在工商部门办理变更登记手续。股权转让是通过转让方与受让方签订股权转让协议书来进行的。根据转让股权数额的不同，股权转让可分为两种形式。第一种是全部股权转让。这种转让可带来四种后果：①中方将自己全部出资额转让给另一中国企业，自己退出，而企业仍作为合营企业存在，其性质及法律地位均未变，只是变更了主体。②外方将其全部出资额转让给另一外方，企业仍作为合营企业存在，情况同①。③外方将全部出资额转让给中方合营者或他以外的中国企业，其他经济组织。由此合营企业变为纯粹的中国企业，其性质、法律地位均发生变化。④中方将全部出资额转让给外方合营者或他之外的其他外方投资者，企业就由合营企业变为外商独资企业，其性质、法律地位亦发生变化。第二种是部分股权转让。这种转让是目前合营企业股权转让中较多出现的一种形式，其常见的方式是：合营企业中的一方(或各方)将自己出资额的一部分转让给第三者(往往是同合营企业业务往来密切的企业)，而自己继续作为合营者保留在合营企业中。其转让的结果是，变两方(或多方)的合营为三方(或更多方)的合营，仅是增加了合营主体的数量，而合营企业的性质和法律地位均不发生变化。

　　二、股权转让的条件

　　根据《中外合营经营企业法》及其《实施条例》的规定，合营企业的股权转让必须同时具备以下条件，才能产生法律效力。

　　(一)转让方已经全部履行约定的缴资义务。转让股权就是合营者将自己在合营企业拥有的股权转让给合营他方或合营以外的第三方。而合营者作为股东要获得股权须以其依约履行缴资义务为前提。合营者的这一义务是首先要履行的而且也是最重要的义务。各方的出资既是合营企业赖以建立的基础，又是合营各方享受相应权利的基础。合营者未尽缴资义务，就尚未取得股权，当然就不能取得转让其股权的权利。投资者欠缴投资就构成违约事实，若其转让欠缴出资额，实质上就是为了逃避和推卸其应负的法律责任。这是国家的法律、法规所不允许的。若投资者已依约履行了部分出资义务，因某种原因确实无法继续出资的，应依法减少合营企业注册资本，调整合营各方投资比例和相应权利。只有依法采取了这些措施后，方可允许转让。

　　(二)股权转让须经合营他方同意。合营企业是合营各方在对他方资信充分了解和信任的基础上自愿结合设立的。如果一方不经他方同意而擅自将股权转让给第三方，实际上就是强加给合营他方一个新伙伴，这不符合公司法律制度中有限责任公司带有人合性质的自愿原则，既可能损害合营他方的利益，也不利于合营企业今后的发展。据此《中外合资经营企业法》第4条规定：“合营者的注册资本， 如果转让须经合营他方同意”。

　　(三)合营他方享有优先购买权。为了照顾合营他方的利益，避免股权转让给第三方带来的繁琐程序，同时也为了合营企业能更好地发展，《实施条例》第23条规定：“合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。”为了保障此优先购买权得以实现，防止转让人为谋取高利或其他目的，故意规避法律而不愿将股权优先转让给合营他方，《实施条例》第2 条同时规定：“合营一方向第三方转让出资额的条件不得比向合营他方转让的条件优惠。违反此规定，其转让无效。”所以，在实践中，一方在向合营他方进行转让要约时，如果故意诈称以高价，使合营他方望而生畏而自动放弃优先购买权，然后转而向第三方低价转让的，该转让行为无效。若合营一方曾以某一价格或股权实际价值转让其股权，合营他方后又以低于合营一方曾转让的价格将自己的股权全部或部分转让给第三方，而未经合营一方同意该较低价格，则合营一方就会抗辩说，由于合营他方向第三方转让价格低于该股权实际价值或比向合营他方转让的条件优惠，因此实际损害了合营一方的权益，从而导致该转股协议无效。

　　(四)股权转让要经原审批机关批准。股权转让所导致的主要法律后果，就是合营一方或双方主体变更。

　　由此还必须引起合营和章程的修改。这些均属合营企业重大法律事项的变更，所以必须报原合同审批机关批准，由审批机关从法律程序、经济可行性以及受让方的资信、经营能力等方面进行审查，以保障合营企业合法权益，防止对合营企业造成不应有的损失。所以，未经审批或未批准的股权转让协议无效。

　　三、股权转让中的价格计算

　　股权转让中具体的作价问题即价格计算问题是很重要的。因其关系到转让方与受让方的切身利益;而目前对股权转让的作价问题在法律上尚无明文规定;因此股权转让的作价就成为一个敏感、复杂而又必须解决好的问题。合营双方投资者在合营企业的投资额只是初始资本。当企业成立后，该初始资本马上转化为与此出资额相对应的股东权益。企业成立后，特别是企业经营一段时间后，出资额的转让就变成了一种投资权益(股权)的转让。这一权益的实际价值取决于该企业当时的净产值的大小和发展的前景。企业经营好，有发展前景，这种权益的价值就高于原出资额;反之，企业连年亏损，前景不佳，则这种权益的价值就低于原出资额;当然也可能相等。正是由于存在着投资权益的价值同原出资额的价值相分离的现象，决定了在股权转让的作价时。