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区域特许经营结构和责任探析

2019-03-15 12:16
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关键词:区域特许经营/特许权/次特许权/责任体系内容提要:区域特许经营是一种新的特许经营模式。将特许权定性为新型权利形态,既可与近似权利区分,也可明确次特许权的范围。构建区域特许经营的对外和对内的责任体系,不仅利于各方当事人合理承担责任,也利于促进区

  关键词: 区域特许经营/特许权/次特许权/责任体系

  内容提要: 区域特许经营是一种新的特许经营模式。将特许权定性为新型权利形态,既可与近似权利区分,也可明确次特许权的范围。构建区域特许经营的对外和对内的责任体系,不仅利于各方当事人合理承担责任,也利于促进区域特许经营的推广和发展。

  一、问题的提出

  所谓区域特许经营(master franchise),国际统一私法协会定义为:“在区域总特许协议中特许者授权另一个人,即次特许人在某一特定区域内独占的、自己开特许店和/或向次受特许人进行特许的权利。换句话说,在该地域或国家,次特许者扮演着特许者角色。” [1]概言之,区域特许经营是总特许人将自己的特许权授予次特许人,次特许人在授权的区域,有权在统一的经营模式下再发展次受许人从事特许经营活动的方式。将原本由自己直接发展受许人的权利授权次特许人,由其全权负责特定区域内特许业务的发展,既实现了总特许人扩张事业的目的,又保证了自己制定的相关标准能得到受许人的切实遵守,从而达到自己“现场存在”的效果,这可谓两全其美。但与原有特许方式相比,区域特许经营毕竟是在特许人与受许人之间增加了一个独立主体——次特许人,而且在区域特许法律关系中,总特许人与次受许人两者间实质上不存在直接的权利义务关系。总特许人是通过与次特许人之间的区域总特许协议中发展次受许人的条款来间接制约次受许人,亦即一般总特许人并不直接与次受许人签订相关合同和提供相关服务,也不直接参与对次受许人的发展和管理监督。维系区域特许经营上下协调一致的重任集于次特许人一身,次特许人分别与总特许人签订的区域总特许协议以及与次受许人间的区域分特许协议,使得总特许人(master franchisor)、次特许人(sub franchisor)和次受许人(sub franchisee)“三级”间形成了较为稳定的“两层”契约关系,学者通常称区域特许经营为“三级两层”法律关系。 [2]区域特许关系示意图如下:

  

  相对而言,由最初特许人直接发展受许人的“双方一层关系”变为“三级两层”法律关系,区域特许经营模式的法律关系复杂性也就不言而喻。为充分发挥区域特许经营优势,合理分摊经营风险,维持各方当事人之间利益的相对均衡,有必要科学地界定区域特许经营法律关系,并在明确有关法律关系的前提下合理构建相应的责任体系。为此,本文欲从特许经营的基本法律关系及其相应责任体系两方面对区域特许经营进行探讨。[page]

  二、区域特许经营基本法律关系分析

  在特许人直接发展受许人的特许模式下,一般认为特许人与受许人之间仅为一种由特许合同所产生的合作关系,它既不是代理关系也不是合伙关系。原因在于,受许人是相对于特许人的独立主体,受许人虽借助特许人的知名品牌以及成熟的经营模式来发展自己,但对特许加盟店享有所有权,并且在实践中特许人与受许人往往各自独立,自负盈亏、各担风险,而不像代理那样,代理人的行为由被代理人直接承担法律后果;也不像合伙关系那样,合伙行为由合伙团体承担无限连带责任。但在区域特许经营中,这种结论就难以得到普遍一致的认同,尽管学者们都承认在总特许人、次特许人以及次受许人之间是由两个契约(区域总特许协议和区域分特许协议)形成的相互的合作关系, [3]但对次特许人的地位却始终不能达成共识。次特许人的次特许权是连接区域特许经营上下关系的重要纽带,在一定意义上,其是决定次特许人地位和区域特许法律关系的本质所在。因此,对“次特许人所拥有的次特许权究竟是何种性质?”这一问题的回答,会使其他相关问题迎刃而解,最起码对区域特许法律关系的理解将更为清晰。

  在此,笔者将总特许人的特许权定性为一种新型的权利形态,其基本内容为许可权,但又不仅限于许可,同样次特许人的次特许权则是该新型权利的延伸,可谓是转特许权。具体理由如下:

  首先,从法律层面来说,许可他人做某事,前提应是自己拥有一定的权力或权利。鉴于此,许可权可源自于公权和私权,前者如行政许可,国家有关行政职能部门为公共利益的需要,可依法定的条件和程序准许民事主体从事有关活动。后者如知识产权的许可,权利人为实现自身利益的需要(间接也与公共利益有关,但首先应是实现自身私的利益),依据合同将自己的权利让渡给他人使用。二者所涉利益和权源不同,必然导致许可的依据、方式、内容,乃至责任的不同。毫无疑问,总特许人许可次特许人享有次特许权,是源于总特许人的特许权,是总特许人授权次特许人在一定区域内发展特许分系统的结果,而该特许权显然应属私权范畴。既然如此,其许可的依据就应是双方自愿达成的合同,其许可的内容就不能逾越总特许人的特许权。

  在通常意义上,特许人的特许权包括了以商标、秘密、服务标识、专利、版权等为代表的知识产权和标准的经营管理模式两部分内容。 [4]对于知识产权方面的内容易于理解,特别是以商标、商店标志、企业形象为代表的知识产权几乎被视为特许经营的核心要素,也是特许体系在消费者中树立良好商誉的根本所在。但一切成功的特许经营的核心竞争力实质上在于其独特的经营模式(business format)。譬如,麦当劳的成功关键是其建立的一整套成功的标准经营模板,其他加盟店只需要对其进行完全“拷贝”就具有极高的成功率,至于麦当劳的外在形象只不过是其内在成功模式的外在载体。然而,对于标准经营模式的具体定义似乎很难,因其过于纷繁复杂,内容包含诸如营业场地布置、财务管理体制、经营管理体制、生产服务程序、经营口号、经营理念、产品营销策略、培训以及后续帮助等许多因素。因此这只能由当事人双方根据特许需要,在签订合同时逐一明确。[page]

  当然,为使次特许人的次特许权能具体落实,合同内容理应包括知识产权和标准经营模式这两方面。但该合同内容决不会仅限于此,其必然还同时确定次特许人的其他权利和义务,如有关对价的支付、利益的分配等。而且,所有涉及双方权利义务的内容均应在该特许或许可合同中加以约定,不像委托代理那样,还存在基础法律关系与授权行为分离的情况,使委托代理人是否取得报酬基于基础关系,而是否取得代理权则依据授权行为。由此也说明,许可合同与委托代理尽管都体现为授权,次特许人或代理人也都可能获取有关利益,但彼此依据仍不尽相同。特许人与次特许人间的合同关系,不仅是涉及双方众多权利义务一揽子约定,而且也是维系双方关系唯一的依据。相反,在委托代理中,委托人与受托人的关系相对简单,且通常存在基础法律关系(合同和职务关系)和授权行为(单方法律行为)两方面的依据。

  其次,次特许权的来源——特许权总体上归特许人所有,自不待言。但仔细研究可见,特许人对特许权中知识产权和经营模式所具有的权利却存在着微妙的区别,这同样会影响到次特许权的性质。对于商标、专利、秘密、服务标识等知识产权,总特许人是当然的智力成果享有者,被法律予以严格保护。任何人未经知识产权人许可不得使用。而且一旦被许可人的使用期限届满,即使原被许可人仍掌握着该智力成果的使用方法,其也负有不得使用和保密的法律义务,否则即为侵权行为。但对于标准经营模式,特许人拥有的权利却并不如此“完美”,特别是法律保护不像对知识产权那样到位。例如,戴尔的电脑直销模式、通用电器的内部管理模式等,第三人都可在无特别授权的前提下进行自由模仿学习。即使当受许人经营期限届满而退出特许系统时,其对原本经营模式的使用模仿也视为合法,除非特许人通过事先与受许人签订的竞业禁止条款来防止原受许人进入该行业,否则难以避免受许人可能继续模仿使用该经营模式的后果发生。

  但法律无法对特许人的经营模式进行有效保护却是不争的事实。究其原因,一方面标准经营模式是特许人在长期经营实践中探索总结的经验。既然是经验,那就无法排除他人也有通过长期经营实践而摸索积累的可能,除某些创新可纳入知识产权的保护范围外,法律无需也不得对这种经验进行一种独占性的保护,否则可能会助长行业性垄断。另一方面,这种经营模式的最终组合虽具有唯一性,但构成组合的单个要素却并不是秘密,不受法律的特殊保护,社会公众都可自由接触。而这种标准经营模式对于受许人的最大价值在于,作为行业的门外汉也可通过这种经验组合的获得,缩短摸索期,迅速进入该行业,大大提高受许人商业成功的机率。当然,特许人在经营模式的保护上也非绝对被动,其可将相关经验转化为特许手册的形式,纳入版权法保护的对象,但因特许手册并不能穷尽特许模式,故也同样难以禁止他人模仿。由此可见,特许人在对受许人知识产权的授权上,是一种真正的使用权授予,表现为权利的许可使用;但在经营模式上,与其说是一种授权,不如说是特许人根据特许合同而产生的与受许人经验共享的义务,表现为特许人对受许人在建立相应的经营模式时的知识传授和帮助。这种义务一旦履行,经营模式中所蕴含的经验知识自然就转换为受许人自身的经验知识。这也反映了特许经营与知识产权许可的不同。[page]

  在一般特许经营情况下,受许人负有不得传授他人的义务。而区域特许或次特许权的特殊之处,正在于总特许人不但与次特许人共享经验,而且还允许次特许人与他人(次受许人)共享经验。表现为次特许人对次受许人进行培训、传授,使次受许人能完全融入到特许的整个系统中。概言之,在构成次特许权内容的经营模式方面,仅仅是特许人与全体受许人(包括次特许人与次受许人)知识和经验的共享,并不存在此种权利归谁所有的问题。

  此外,根据区域特许中次特许人可在自己的区域里发展次受许人属性,次特许人的次特许权其实包含对总特许人拥有的商标等知识产权的转许可权和对标准经营模式等经验知识的“再传授权”。这既是次特许权的特性所在,也是区域特许法律关系的核心。显然,转许可权也绝不能等同于代理权,它是次特许人基于自己名义在本区域中授权次受许人使用无形财产的权利,是一种独立的权利形态。

  值得注意的是,知识产权的转许可权并不存在于每个国家,有的国家并不允许商标的转许可,即商标等无形财产权必须由知识产权人直接授权给被许可人使用,并监督其实施。对此,可变通的方法:一是总特许人、次特许人、次受许人签订三方协议;二是除总特许人、次特许人间的区域总特许协议和次特许人、次受许人间的区域分特许协议外,总特许人直接与次受许人签订一个“商标使用权许可协议”;三是次特许人以总特许人代理人的身份授权次受许人使用商标等知识产权,但在其他事项上次特许人不作为总特许人的代理人出现。不过无论如何变通,区域特许法律关系都会产生相应变化,在总特许人与次受许人之间都将产生一定程度的直接权责关系,从而区域特许原本的责任体系也会出现新的变化。

  综上所述,区域特许的基本法律关系也就比较清晰了:总特许人、次特许人、次受许人之间通过区域总特许协议和区域分特许协议,实现区域特许三方之间标准经营模式等经验知识以及信息的共享,同时总特许人授予次特许人相应知识产权的使用权和分许可权。由此,实际上已在总特许人、次特许人和次受许人之间形成一个利益共同体,各方本着共同发展的原则经营共同的特许事业。除因某些国家知识产权制度的特殊性而可能产生一定的代理关系外,通常区域特许法律关系不会存在代理关系,更不会等同于代理关系。

  三、区域特许经营责任体系的构建

  在区域特许基本法律关系框架下,相应责任体系的构建,事关区域特许系统内各方当事人和系统外一般消费者的切身利益。一方面,总特许人、次特许人、次受许人是各个独立主体,他们在特许系统中以区域总和分两个特许协议而结成利益的共同体;另一方面,特许人、受许人或次受许人又是以相同商店标志、商标、企业形象对外与消费者发生关系。因此,为维护各方当事人的权益和促使区域特许经营的健康发展,严格界定各当事人对内对外的责任至关重要。[page]

  (一)区域特许内部责任体系

  区域特许内部责任,是由于区域特许内部一方当事人的原因,在系统内三方主体之间产生的责任关系。依前文分析,区域特许内部是一种“三级两层”的法律关系,总特许人与次特许人、次特许人与次受许人之间,分别由区域总特许协议和区域分特许协议两层合同所联系,使之成为环环相扣的三级关系。但因一般情况下总特许人与次受许人之间不存在直接的合同关系,故严格按照债的相对性规则,三方当事人应依据各自的合同来分配彼此之间的内部责任。这意味着在总特许人和次特许人的合同关系中,次受许人不是合同当事人,而在次特许人和次受许人的合同关系中,总特许人只是合同外的第三人。也就是说,当次受许人违反区域分特许协议时,能直接要求其承担违约责任的只能是次特许人,总特许人作为第三人不能直接要求次受许人向自己承担违约责任。当然,这并没有排除在此情况下总特许人根据区域总特许协议要求次特许人向自己承担违约责任,因为次受许人的违约行为间接地使次特许人违反了总特许协议中“谨慎监督次受许人”的合同义务。如此,次受许人也就通过次特许人间接地对总特许人承担了责任。由此可知,次特许人在区域特许内部责任的分配中承上启下,起到了一种“责任传感器”的作用,将违约者的责任最终传递到系统内的各方当事人。

  值得讨论的是,在区域特许内部是否存在第三人侵害债权的问题。换言之,因总特许人对次特许人的违约行为,造成次特许人无法履行其对次受许人的合同义务,次受许人除向次特许人主张违约责任外,可否直接向总特许人主张侵权责任?笔者认为这种设想值得肯定,而且相对于一般的第三人侵害债权制度,在区域特许内还具有一定的特殊性。其体现于:一般只有在第三人故意侵害他人债权时,才有适用第三人侵害债权的余地。 [5]但在区域特许中,只要总特许人对于次特许人和次受许人之间债的关系有侵害的重大过失,就应承担侵害债权的责任。这是因为,理论上将债权的责任对象确定为债的特定相对方,将物权的责任对象定为不特定的任何义务人,在于债的关系只对债的相对人具有公示性,而物权关系对任何人都有公示性。而侵权责任是未尽注意义务的后果,这就决定了侵权责任的承担与第三人是否有注意义务和其是否可从外观认知义务存在密切相关。如法律要求当事人对一个不具有公示性的法律关系履行注意义务,则是无法落实的。引申到区域特许关系中,作为债的第三方的总特许人对于次特许人与次受许人间的合同关系及其内容是充分了解的,因而这种债的关系对总特许人具有公示性,要求总特许人对自己过错造成的侵害承担侵权责任应无可厚非。[page]

  (二)区域特许外部责任体系

  区域特许对外责任体系的构建,既要平衡整个特许系统与系统外第三人间的利益又要兼顾体系内成员间责任的合理分配。因此,对外责任的分配必须建立在三个事实基础上:

  其一,整个特许系统在对外联系上以次受许人最为紧要,与此相应,区域特许经营的对外责任也与次受许人最为密切,由此决定相关责任分配主要应围绕次受许人对外行为而展开。特许业务的具体经营是产生责任的高发地带,几乎占据了特许系统对外责任的绝大部分。因此,讨论区域特许经营的责任,其核心就是讨论次受许人对外经营行为所产生的责任分配和承担。

  其二,区域特许系统内部法律人格的区分性和外部形象的一致性特点,引出了区域特许经营责任分配的新问题。一方面,总特许人、次特许人、次受许人在法律意义上是三个截然不同的独立主体,次特许人、次受许人的人格都不能被总特许人人格所涵盖。既然如此,那么从区域特许内部和法律逻辑的角度来看,次受许人对自己对外行为承担责任是顺理成章的。 [6]另一方面,因区域特许经营三方当事人在对外形象上保持一致,故与特许系统发生交易的第三人在通常情况下是不可能对区域特许三方的独立人格作明确区分的,并且实际上第三人与次受许人发生交易活动的动因,往往也在于其认为次受许人就是总特许人或次特许人本身。因此,从区域特许经营的外部角度(即保护善意第三人利益)来看,总特许人、次特许人在一定程度上对次受许人的行为承担直接责任似乎也是必要的。由此构成了次受许人的自己责任与总特许人或次特许人的直接责任的矛盾对立。如何平衡各方利益,解决这对矛盾体,使之达到最终的统一,成为如何构建区域特许经营对外责任体系的关键所在。

  其三,相对于最初的特许经营,区域特许中次特许人的出现使总特许人的地位和作用被弱化。无法否认,随着区域特许中次特许人角色的出现,总特许人逐渐转变成为了特许系统的“标准制定人”,而次特许人则更多地充当起了“标准执行人”的角色。特别是在国际特许经营中,总特许人一般只能通过区域总特许协议和经营手册的修改间接地影响次受许人的经营,在特许区域内,总特许人的影响力几乎被次特许人所取代。因此,在次特许人与总特许人间对外责任的分配中,相应地强化次特许人的责任而弱化总特许人的责任也是必须的,否则将影响区域特许经营的运作。当然,如此设计也同时考虑了操作的便利性。在跨国区域特许经营中,系统外第三人对远在国外的总特许人主张权利无疑非常困难,而让次特许人承担较多的责任则对第三人更为现实和有利。[page]

  基于上述考虑,区域特许对外责任体系的构建是:应以次受许人自己责任和次特许人补充责任为原则,次特许人或总特许人直接责任为例外,次特许人、总特许人替代责任为补充的三层结构。

  第一,“以次受许人自己责任和次特许人补充责任为原则”,指在通常情况下,当次受许人由于自身的过错,在日常经营活动中对系统外第三人造成侵害或违反其他义务而产生对外责任时,第三人应以次受许人为责任主张对象,由次受许人自己来承担全部对外责任,总特许人或次特许人一般不对此承担责任。这体现了次受许人人格与总特许人、次特许人人格的区分性,符合民法关于独立主体应对自己行为承担责任的一般原则。当次受许人以自己的全部财产仍不能全部清偿责任时,基于区域特许是一个“利益共同体”,次特许人将以自己的财产为次受许人承担剩余责任。这既体现了次特许人与次受许人由于对外形象的一致性而导致的权责相关性,又体现了对与特许系统交易的第三人的充分保护。当然,这里也并未排除总特许人在次特许人、次受许人不能承担全部责任时的补充责任,尽管这种情况的发生相当罕见,但也必须明确。

  第二,“以次特许人或总特许人直接责任为例外”,指在次受许人对第三人侵害或违反其他义务是由总特许人或次特许人的原因所致时,总特许人或次特许人应对第三人直接承担责任,次受许人可以免责。其主要特征是,对系统外第三人侵害的责任是特许人或次特许人本身的过错而产生,诸如产品责任、侵犯第三人知识产权的责任等是其典型。例如,在产品的知识产权问题上,作为产品的直接提供者或产品设计方案拥有者的总特许人或次特许人理应对其产品侵犯他人知识产权的行为负完全责任,而作为销售者或提供服务的次受许人只要对此不明知,免责应理所当然。因这类责任出现的频率低于前述第一种责任,故仅将其作为区域特许经营对外责任中的例外。

  第三,“以次特许人、总特许人替代责任为补充”。所谓“替代责任”(vicarious liability)是指在雇用关系或者代理关系中,由于受雇人或代理人的行为侵犯了第三人的合法利益,而应由雇主或本人来承担责任的制度。在通常情况下“替代责任”制度并不适用于区域特许经营,因为在大多数国家区域特许三方当事人之间并不存在代理或者雇用关系。特许经营一般被视为是两个商事主体间的关系,但特许人对受许人的日常经营达到一定程度的影响,法院就认为受许人已被特许人所控制,受许人的行为实是特许人的意志体现,他们之间的特许关系也就发生了转化,于是,特许人根据“替代责任”制度直接承担受许人对外侵权行为的责任。 [7]在区域特许经营中道理同样如此。然而,“替代责任”只能作为区域特许对外责任体系的必要补充机制,而非真正意义上的区域特许经营责任。[page]

  总之,在区域特许经营责任体系的构建中:在内部责任分配上,三方当事人间应严格按照债的相对性原则,并且有第三人侵害债权制度的适用余地;而在对外责任分配上,应建立以次受许人自己责任和次特许人补充责任为原则,次特许人或总特许人直接责任为例外,次特许人、总特许人替代责任为补充的三层结构。同时,在总特许人与次特许人间的责任分配上还应强化次特许人的地位。

  注释:

  [1] 国际统一私法协会主持撰写:《国际特许经营指南》,张玉卿、庞正中等编译,法律出版社2002年版,第3页。

  [2] 何易:《特许经营法律问题研究》,中国方正出版社2004年版,第67页。

  [3] 参见肖朝阳:《特许经营法律务实》,中信出版社2003年版,第239 - 241页。

  [4] 尽管多数学者将特许经营分为商品销售特许经营和经营模式特许经营,但一般都集中讨论后者,原因在于前者并没有体现出特许经营的典型性特征。我国澳门商法典也只将后者称为“特许经营”,前者称之为“商业特许”。参见 《澳门商法典》第7编、第8编

  [5] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第91页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第142页。

  [6] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第91页;史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第142页。

  [7] Gulf Ref Co v. Brown, 93 F. 2d 870 (1938) ; Edwards v. Gulf Oil Corp, 24 S. E. 2d 843 ( 1943) ; Buck v. Standard Oil Co, 230 N. Y. S. 192. (1928) .

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