特许经营合同的效力研究

　　我国《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形。特许经营合同无效的特殊性，主要体现在该条第5项“违反法律、行政法规的强制性”的规定，即特许经营合同涉及因违反相关法律和行政法规的强制性规定而无效。特许经营合同的范围和内容比较复杂，涉及的法律和规范众多，同时特许经营活动具有典型的社会公用性和公益性特点，故一旦在不确定性因素众多的情况下出现违法行为，极易产生合同效力的法律争议，总结起来包括以下方面：

　　1、违反招标投标法的强制性规定导致合同无效

　　《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”据此，对于必须通过招标等竞争性方式选择特许经营者的项目，采购条件、招标方式和评标办法等必须符合《招标投标法》、《招标投标法实施条例》以及政府采购法等相关法律的规定，违反相关强制性规定的，根据《招标投标法实施条例》第82条规定，特许经营合同无效。

　　值得一提的是，关于招标采购中的“两招并一招”问题。两招并一招即指将选择特许经营者的活动和选择总承包建设的招标采购活动予以合并后的市场俗称。该方式的依据主要源于《招标投标法实施条例》第9条的规定，在实际操作中最常见的是“投资人+总承包”招标的情形，根据上述规定“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”可以不再进行招标。但是对于包含工程建设内容的特许经营项目模式，如BOT、BOOT、BLT等，如何选择投资人，并解决由具有相应建设能力的相应企业可以直接进行工程建设勘察、设计和施工的问题，成为目前各方关注的焦点问题。

　　首先，通过一次招标采购活动选择具有建设能力的特许经营者是否符合特许经营项目对特许经营者的基本定位问题。笔者认为，根据实践，具有一定资金实力的施工企业参与了相当数量的BOT类项目投资与建设，如果将投资人的选择与施工单位的选择机械的隔离，违背了市场的客观规律，影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性，故根据《招标投标法实施条例》第9条的规定，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，当然，其招标条件理应包括投资人选拨和承包人选拨两个方面，此即通常俗称“两招并一招”的做法。

　　其次，如果没有采取招标的方式选择特许经营者，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商选择特许经营者，特许经营者中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。笔者认为，采用竞争性磋商方式的特许经营项目，其工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分，其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含其中，因此通过对投资总额、合理利润率以及效率指标的评价，即可将工程建设的问题一并予以总体评价，即使进行了相应的磋商，也不影响其公正性。因此从竞争性选拨的角度看，适用两招并一招并未破坏特许经营项目选择投资人的基本法律原则。

　　当然，如严格执行标法的尺度，《招标投标法实施条例》第9条仅对采用招标方式选择投资人的特许经营项目，且投资人具备相应建设能力的，作出了免于二次招标的规定，因此，对于非招标方式采购活动，如采用竞争性磋商方式的PPP项目，在选择完毕投资人后仍然应当严格执行二次招标选择施工承包人。

　　基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，笔者建议，如PPP项目采用两阶段招标方式，即可全面解决前述困惑和障碍。在第一阶段解决技术复杂与招标采购的边界条件问题，第二阶段进行费用、期限、补贴、收益等方面的投标竞争。如此既解决了技术与招标条件确定的问题，也解决了两招并一招的合法性问题，对于施工企业参与投资建设PPP项目，推动PPP模式将发挥积极的作用。

　　2、违反行政许可程序订立合同的效力问题

　　根据《基础设施和特许经营管理办法》第14条规定：“县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。”因此，作为特许经营合同签订主体的实施机构需要取得相关授权，如无相关授权，特许经营合同主体存在瑕疵，可能面临无效的后果。同时鉴于特许经营合同中涉及特许经营权的授予，属于行政许可，因此特许经营合同的订立应符合法律规定的许可程序，违反法律规定的许可程序订立的合同无效，如是否在进入采购阶段之前已完成立项和实施方案的审批，是否完成财政承受能力评价和物有所值评估等问题。

　　3、违反物权法等相关法律的强制性规定引发合同效力问题

　　目前在很多地方政府开展的特许经营项目中，出现较多的一个问题即为，在特许经营合同中，政府在授予特许经营权的同时配置一定的土地资源作为政府投入，但是关于经营性用地出让土地使用权，我国《物权法》和有关法律法规均明确规定应当采用招拍挂的方式，无一例外。除非在招拍挂的过程中仅有一个意向者，方可采用协议出让的方式。因此，特许经营合同中的土地配置条款违反《物权法》等相关法律规定的合同无效。

　　国务院办公厅提出的土地综合开发的基本原则，主要体现支持铁路建设与新型城镇化相结合。但是，无论是城镇化发展还是特许经营项目建设，涉及到土地利用与开发，当然应当按照土地管理法和物权法的相关规定执行。追溯大陆法系国家的立法环境和现实法律适用情况，通常法律规范的发展速度滞后于市场经济发展是普遍现象，但是不能以此为藉口可以置现行法律而不顾，因此在国家政策形成的过程中仍然应当以尊重法律原则的态度予以考量。国家目前鼓励铁路站房项目、轨道交通项目沿线可以采用土地综合开发的模式，应当以如下两项作为前提：第一，该类项目限于铁路站房和轨道交通，其他类型的项目没有在国务院的文件中列举，应当不能复制。第二，土地综合开发的配置，应当限于配置，而非开发项目主要的土地来源，同时还要满足合理利润率的规定。

　　4、违反定价调价机制，特许经营合同可以引发无效的问题

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理条例》第18条，特许经营合同中应当包括价格和收费标准的确定方法以及调整程序。第20条同时规定：“特许经营协议应当明确价格或收费的确定和调整机制。特许经营项目价格或收费应当依据相关法律、行政法规规定和特许经营协议约定予以确定和调整。”根据《价格法》第5条：“国务院价格主管部门统一负责全国的价格工作。国务院其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的价格工作。”定价管理权属于国务院及地方各级政府职权，故特许经营合同中关于价格和收费标准的确定方法以及调整机制必须符合《价格法》及相关法律行政法规规定，特许经营者违反相关规定的，特许经营合同中的相关条款则有可能涉及无效问题。

　　5、政府承担兜底条款责任的条款效力问题

　　《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第21条规定：“政府可以在特许经营协议中就防止不必要的同类竞争性项目建设、必要合理的财政补贴、有关配套公共服务和基础设施的提供等内容作出承诺，但不得承诺固定投资回报和其他法律、行政法规禁止的事项。”同时，财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》明确指出，严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目。

　　政府作为社会管理者，代表输出公共产品和提供公共服务一方，代表着社会公共利益，因此在特许经营项目风险承担中最重要的是无需承担商业风险。在政府配置资源和直接投资项目中，尤其是结构性融资中，通常不能做劣后级投资人；政府在股权性投资的股权比例、管理经营、利益分配等方面应当秉承的原则，最重要的是起到增强市场信心和推进项目进程的作用，故不应当签署兜底条款，政府在特许经营合同中签署兜底条款或承诺固定投资回报的，特许经营合同中的相关条款宜认定为无效。

　　6、违反国有产权退出的强制性程序规定引发合同条款效力问题

　　《企业国有产权转让管理暂行办法》第4条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”故对于国有企业作为特许经营者的项目，国有企业退出转让份额的需要履行内部审批程序并在产权交易机构公开进行，履行进场交易等相关程序。特许经营合同中约定直接转让至第三方的，因不符合国有产权交易相关规定可能引发特许经营合同无效的后果。

　　7、违反社会公共利益的约定引发合同无效问题

　　鉴于特许经营涉及的领域包括基础设施、公用事业项目以及公共产品和公共服务，故国家和社会投资人如擅自变更合同内容、降低工程质量标准和运营标准，获得与其投入不符的回报利益等，均有可能引发特许经营合同或相应条款的无效。

　　8、生效条件不能成就引发的合同效力问题

　　在特许经营合同中，由于涉及特许经营权的授予，通常需要取得主管部门的授权、审批等，授权文件及审批文件或在先签订合同成为在后合同的生效条件等，通常也会作为特许经营合同的生效条件，因此，实际操作过程中亦存在因生效条件不成就导致特许经营合同无法生效的情形。