上市公司名义持股的最新监管政策、司法实践和立法动向

一、上市公司名义持股的最新监管政策目前，我国资本市场中的各类名义持股模式主要包括“法人股个人化”名义持股模式、IPO中的名义持股模式以及上市公司定向增发中的名义持股模式，兹将对其最新监管政策分述如下： 　　（一）对“法人股个人化”名义持股模式的监管态度、要求及其发展过程我国对“法人股个人化”名义持股模式的监管态度及其发展过程，主要经历了以下三个阶段： 　　1．第一阶段：法律未做规定，政策不予允许 　　1994年7月1日中国第一部《公司法》实施前为第一阶段。当时，我国有关法律法规对自然人是否可以以法人名义认购法人股未作明确规定。但是，原国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》规定：“定向募集方式设立的公司，其股权证按其原持有人身份，可在法人之间以及公司内部职工之间转让，本公司内部职工持有的股权证要严格限定在本公司内部，不得向公司和个人发行和转让”，说明法人股个人化行为并不符合当时的政策规定。 　　2．第二阶段：法律未予禁止，政策要求清理 　　1994年7月1日老《公司法》生效至2006年1月1日新《证券法》生效前为第二阶段。老《公司法》第143条、第144条规定“股东持有的股份可以依法转让”；“股东转让其股份必须在设立的证券交易场所进行”。此外，老《证券法》第74条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立账户，买卖证券”，但是，该条并没有禁止个人以法人名义开立账户，买卖证券。这表明法律已放松了股份转让与股东身份挂钩的做法，也没有禁止法人与个人之间的股份转让和个人以法人名义认购股票，从这个意义上说，法人股个人化问题并不违反当时的法律法规。然而，原国家体改委、工商行政管理总局、国有资产管理局于1996年9月3日联合发布的《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》要求对法人股个人化问题予以清理和规范，《意见》第九条规定：“对以上法人股个人化问题的处理，可采取如下方法：一、由公司回购后注销该股份；二、由法人股东收购。公司或法人股东无回购或收购能力的，按国家体改委《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》要求，发行的股权证，要由主管部门认可的证券经营机构实行集中托管”。但当时的政策安排并没有得到有效的贯彻和实施。 　　3．第三阶段，法律予以禁止，政策不予允许 　　2006年1月1日新《证券法》实施后为第三阶段。新《证券法》第80条对老《证券法》第74条进行了修改：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”；第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。由此可见，在新《证券法》的框架下，自然人借用法人账户买卖股票的行为属于禁止行为。此外，《证券登记结算管理办法》（2006年7月1日起施行）第18条规定：“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内，但依据法律、行政法规和中国证监会的规定，证券记录在名义持有人证券账户内的，从其规定”。目前，《证券法》等法律、行政法规和中国证监会部门规章规定，在经过中国证监会批准后开展的融资融券、证券公司委托理财、集合资产管理、基金公司“一对多”理财等业务中，允许自然人实际持有的证券登记在名义持有人证券账户内。除此之外，自然人借用法人账户买卖股票的行为属于政策不允许的行为。 　　（二）对IPO中名义持股模式的监管态度、要求及其发展过程当前，IPO中名义持股模式又包括通过职工持股会或工会持股、设立有限责任公司（壳公司）持股、委托或者信托持股三种方式。 　　1．通过职工持股会或工会持股的名义持股方式对于IPO中通过职工持股会或工会持股的名义持股模式，中国证监会的监管态度经历了从允许到禁止的发展过程。在2000年12月之前，存在通过职工持股会或工会持股情况的发行人申请上市，中国证监会不会因此将其否决。 　　2000年12月之后，中国证监会的监管态度发生了转变。2000年12月11日，中国证监会法律部发布了《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》（证监会法律部〔2000〕24号），《复函》明确规定：（1）根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部办公厅2000年7月7日印发的《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》(民办函［2000］110号)的精神，职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此，职工持股会将不再具有法人资格。在此种情况改变之前，职工持股会不能成为公司的股东。（2）根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。因此，中国证监会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。此外，为了进一步明确与发行申请人有关的工会或职工持股会持股的处理意见，中国证监会法律部于2002年12月11日又出具了《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字〔2002〕第115号），《法律意见》明确提出： 　　（1）中国证监会停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请主要考虑因素为： 　　①防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。 　　②在民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格，而工会成为上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。 　　（2）与发行申请人有关的工会或职工持股会持股的三种情形，建议分别处理： 　　①对已上市公司而言，在受理其再融资申请时，应要求发行人的股东不存在职工持股会及工会，如存在的，应要求其按照法律部〔2000〕24号文要求规范。 　　②对拟上市公司而言，受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股，同时，应要求发行人的实际控制人不属于职工持股会及工会持股。 　　③对于工会或职工持股会持有拟上市公司或已上市公司的子公司股份的，可以不要求其清理。 　　2．通过设立有限责任公司（壳公司）持股的名义持股方式在早期，中国证监会对存在通过设立有限责任公司（壳公司）持股的IPO申请的审核中，有限责任公司视同为一个股东。然而，根据目前中国证监会的发行审核标准，对于在发行人股东及其以上层次套多家公司或单纯以持股为目的设立的公司（壳公司），壳公司不再视同为一个股东，一直要追溯到壳公司后面的自然人股东，且自然人股东人数应合并计算。 　　3．通过委托或者信托持股的名义持股方式如前所述，根据新《证券法》第80条、第166条和《证券登记结算管理办法》第18条的规定，除融资融券等法定例外情况外，禁止法人出借自己或者他人的证券账户，证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内。因此，目前中国证监会在IPO审核中，对于采用委托、信托等方式名义持股的，要求进行规范，必须做到股权明晰，股权需直接量化到实际持有人，且量化后不能出现股东人数超过《证券法》规定的200人的情形。当前，实务中，解决因名义持股或者职工持股导致的股东人数超过200人问题主要有两种方案：一种是通过股权转让将股东人数减少到200人以下。在此过程中，转让的合法合规性是监管部门关注的重点，如转让是否出于真实意思表示，股权转让价格是否公平合理，转让协议是否合法有效，价款是否及时支付等。另一种是通过回购股权减少股东人数。此种方法与股权转让类似，只是股权的受让方是公司本身。该方式在减少股东人数的同时，注册资本或股本也相应减少。股权回购的合法合规同样是监管部门关注的重点。 　　（三）对上市公司定向增发中名义持股模式的监管态度、要求目前，对上市公司定向增发（非公开发行）中名义持股模式的监管态度和要求，主要体现在《证券法》、《上市公司证券发行管理办法》和《上市公司非公开发行股票实施细则》中。 　　1．《证券法》的规定前已述及，《证券法》第80条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”；第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。 　　2．《上市公司证券发行管理办法》的规定《上市公司证券发行管理办法》第37条规定：“非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；（二）发行对象不超过十名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准”。 　　3．《上市公司非公开发行股票实施细则》的规定《上市公司非公开发行股票实施细则》第8条规定：“《管理办法》所称‘发行对象不超过10名’，是指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名。证券投资基金管理公司以其管理的2只以上基金认购的，视为一个发行对象。信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购”；第30条规定：“保荐人关于本次发行过程和认购对象合规性的报告应当详细记载本次发行的全部过程，列示发行对象的申购报价情况及其获得配售的情况，并对发行结果是否公平、公正，是否符合非公开发行股票的有关规定发表意见”；第31条规定：“发行人律师关于本次发行过程和认购对象合规性的报告应当详细认证本次发行的全部过程，并对发行过程的合规性、发行结果是否公平、公正，是否符合非公开发行股票的有关规定发表明确意见”。综上所述，我们认为，上市公司定向增发（非公开发行）中，认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过10名，信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购（不允许信托持有非公开发行股份），同时禁止法人出借自己或者他人的证券账户（不允许委托持有非公开发行股份）。也就是说，在新的法律框架下，上市公司定向增发（非公开发行）中，不允许发行对象以信托或者委托的名义持股形式来认购增发股份。此外，我们在这里还顺便对刊登在《中国证券报》2009年9月3日第A05版中题为《个人出资认购定向增发股份可否归个人所有？》的读者来信进行法律分析。上述读者来信显示：李某等人是广东珠三角的中小投资者，2009年4月间，某上市公司进行定向增发。由于参与认购的名额有限，李某等人出资500万元，以广州某投资公司的名义共同参与了上市公司定向增发股份的认购。广州某投资公司为名义登记股东，李某等自然人为该定向增发股份的实际出资人和实际权益人。现李某等人经咨询得知：以公司名义登记的股份将来限售期满后，即定向增发股份解禁后抛售股票时，公司要代扣代缴百分之二十五的企业税收。李某等人的问题是：个人实际出资以公司名义认购的定向增发股份能否划转归个人所有？广东某律师事务所合伙人某律师进行了解答，他的答复为：李某等自然人实际出资以公司的名义参与认购上市公司的定向增发股份，没有违反我国现行证券法律、法规、行政规章的相关规定。因此，法院可以根据李某等自然人实际出资的事实，将个人实际出资认购的股份确权归实际出资的李某等人所有。对此，我们认为，该律师的答复显然值得商榷。李某等自然人实际出资以公司的名义参与认购上市公司的定向增发股份，违反了上述《证券法》、《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》的禁止性规定，根据《合同法》第52条的规定，应该属于违法行为和无效合同，法院不应该支持和纵容这种恶意规避法律法规规定的违法行为，应按《合同法》第58条有关合同无效后的处理方式进行处理。同时，中国证监会可依法对出借证券账户给李某等人使用的广州某投资公司采取监管措施或者行政处罚措施。在上述案例中，如果法院通过司法确权的形式将定向增发股票确权给李某等人，将会给证券监管工作带来以下不良后果： 　　1．如果允许自然人以法人或者信托公司的名义认购上市公司非公开发行的股份的话，非公开发行的实际发行对象（即实际股东）将远远超过10名，使得非公开发行事实上成为公开发行，《证券法》有关“禁止法人出借自己或者他人的证券账户”的规定和《上市公司证券发行管理办法》有关非公开发行“发行对象不超过十名”的规定将形同虚设。 　　2．如果允许自然人以法人或者信托公司的名义认购上市公司非公开发行的股份的话，将会在旧的“法人股个人化”问题没有完全彻底解决的基础上，导致新的“法人股个人化”问题的出现，从而扰乱正常的证券交易秩序，增加证券监管的难度，引发各种股权纠纷和争端，甚至危及社会的稳定。 　　二、上市公司名义持股的最新司法实践 　　20世纪90年代初期，在定向募集公司中，有一部分应向法人发售的股份，实际上向社会公众发行，也就是法人股的股东实际上是自然人，这一问题被称为法人股个人化问题。从自然人股东（实际股东）名册保管情况来看，有三种方式：一是上市公司委托专门的地方证券登记机构管理，如韶能股份委托韶关证券登记公司管理，粤高速、佛山照明和公用科技委托佛山亿信股份托管服务中心管理；二是上市公司委托证券经营机构管理，如广东甘化等；三是上市公司自行管理，如海印股份等。法人股个人化问题集中存在于广东、四川、福建等省份，尤以广东最为普遍。据统计，广东省上市公司中，韶能股份、佛山照明、公用科技、粤电力、粤高速、海印股份、力合股份等17家公司存在法人股个人化问题。近年来，这些公司大都结合股权分置改革，通过司法确权使实际出资的自然人成为上市公司股东，从而较为顺利地解决了历史遗留的、非常复杂的法人股个人化问题，避免了各种纠纷的发生，化解了潜在风险；保护了实际持有人的利益，维护了社会的稳定。其中，比较成功的案例主要有韶能股份案例、粤高速案例和海印股份案例。 　　（一）韶能股份案例 　　1993年韶能股份设立时向法人单位发行定向募集法人股，部分法人单位认购后将其认购的股份转卖给职工或其他社会自然人。后为解决权益分派问题，韶能股份在已委托韶关证券登记公司（以下简称“韶关登记公司”）完成股份登记托管的基础上，再次委托韶关登记公司进行了二级实名登记托管。1996年韶能股份上市，将首次在韶关登记公司以法人单位认购登记托管的股份资料移交至深圳证券登记结算公司登记托管，二级实名资料仍保留在韶关登记公司。 　　2006年初，韶能股份进行股权分置改革时，公司非流通股分为两类，一类是国家股，由韶关市国有资产管理办公室持有，另一类是其他非流通股（包括发起人股份和定向募集股份）。当时，公司共有非流通股218，738，288股，其中97，177，290股的实际股东为29069户自然人。韶能股份历年分红派息一直由韶关登记公司按其实名托管的自然人股东名册派发，一直没有出现任何异常情况，也从未发生任何争议或纠纷。在推进股权分置改革工作的过程中，韶能股份的法人股个人化问题得到了各级政府和证券监管部门的高度重视。通过召开多次专题会的讨论分析，最终形成了解决韶能股份法人股个人化问题的解决途径，即通过韶能股份向法院起诉韶关登记公司，由法院判决由韶关登记公司将实名托管资料报送深圳结算公司重新登记托管个人化的法人股。通过和法院沟通，法院受理了公司的诉讼请求，并对重新登记事宜做出了判决，即由韶关市中级人民法院出具判决书和协助执法文件，将一级托管的法人股股东（名义股东）名下的股份司法过户至二级托管的29069名实际持有人（实际股东）名下。韶能股份是国内第一家通过司法确权妥善解决法人股个人化问题的上市公司。 　　（二）粤高速案例 　　粤高速的前身广东佛开高速公路股份有限公司于1993年设立时，向公路沿线的有关公司以定向募集的方式发行了股份，但部分公司认购股份的资金实际上是来源于其职工或其他自然人。长期以来，各法人股东按照实际出资人的出资情况派发分红给个人。这样就形成了个人以单位名义持有法人股的情况。据统计，原来粤高速约有100余家法人股东存在法人股个人化情况，涉及自然人约12000余人，涉及股份约6200万股。 　　2006年11月，粤高速聘请专项法律顾问，与佛山市禅城区法院沟通，达成了为个人化的法人股股东进行司法确权的方案，即以粤高速为原告（接受个人股东委托）、以佛山市亿信股权托管服务有限公司为被告，向佛山市禅城区人民法院提起确权诉讼。 　　2007年5月14日至7月29日，代理律师整理好相关自然人的法律文件后，向佛山市禅城区法院分批提起诉讼，法院分批对相关案件进行了审理，于2007年10月至2009年4月先后多次做出判决，将原法人（名义股东）名下的5500多万股股票过户至作为实际出资人的11000多名自然人名下，余下自然人股东因出国、死亡或其他原因，尚未进行司法确权。 　　（三）海印股份案例 　　由于历史原因，海印股份设立初期定向募集股份过程中，存在着普遍的“法人股个人化”问题。截至海印股份股权分置改革前，该公司共拥有103家非流通股股东单位，除第一大股东海印集团所持海印股份非流通股为2003年度通过协议转让方式所得外，其余102家法人股东全部为名义股东，其名下直接对应2836名海印股份自然人出资人。由于当时按政策规定法人股不能记在个人名下，所以当时深圳登记结算公司所保存的海印股份法人股股东名册是由原茂名证券登记公司（该公司已于2001年8月14日注销）提供，该份名册与历史事实不符。但是，海印股份在定向募集股份过程中向所有实际出资的自然人发出了自制的《法人股股权证》，并保留有真实、准确、完整的实际出资人名册及历年分红送股领取记录。该份实际出资人名册及相关记录十多年来未有过纠纷。经过与律师等中介机构的多次磋商并参考韶关、佛山有关上市公司的处理经验，海印股份就彻底解决法人股个人化的历史遗留问题形成了方案：由海印股份为原告，向茂名市中院提起诉讼，要求更正由原茂名证券登记公司登记错误的法人股股东名册，将真实出资人实际持有的股份登记入其个人名下。茂名证券登记公司本应作为本次诉讼的被告，由于该公司已经注销，故本次诉讼的被告方为该公司的承继单位——广东证券股份有限公司茂名油城六路证券营业部。 　　2007年3月15日，茂名中院作出判决：（1）确认现在中国证券登记有限公司深圳分公司登记的原告海印股份72家发起人（注：指除海印集团以外的公司全部限售股东）的法人股23，956，229股份为无效登记。（2）确认上述第一项23，956，229股股份扣除原告第一大股东海印集团代垫的股改对价6，921，577股后，剩余的17，034，652股份为原告海印股份保管的《股东名册》所记载的2836名实际出资人所有，该2836名实际出资人为原告海印股份的股东。 　　2007年6月11日，茂名中院向登记结算公司出具了裁定书及协助执行通知书。2007年6月22日，登记结算公司根据裁定书及协助执行通知书办理完毕相关股份过户。其中2836名实际出资人中有292名尚未办理券商托管手续，其持有股份数暂登记在茂名报社工会名下，由其代为托管。截至目前，海印股份2778名实际出资人所持的24，873，104股限售股份实现上市流通，从而通过司法确权妥善解决了法人股个人化问题。 　　三、上市公司名义持股的最新立法动向及建议 　　目前，最高人民法院正在起草《关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），《征求意见稿》第四部分对“股东资格确认”进行了明确规定，该规定对于解决当前层出不穷的名义股东与实际股东的股权纠纷，具有非常重要的指导意义。然而，《征求意见稿》仍然存在亟需完善的地方，例如，《征求意见稿》主要解决了有限责任公司股东资格确认问题，但对于存在诸多特殊性的上市公司的股东资格确认问题，基本未曾涉及，因此，建议根据《证券法》等法律、法规的规定，在《征求意见稿》）第四部分中增加有关上市公司股东资格确认的特别规定。 　　（一）增加有关解决“法人股个人化”问题的有关规定如上所述，我国对“法人股个人化”名义持股模式的监管态度及其发展过程，主要经历了三个阶段，从最初的“法律未做规定，政策不予允许”阶段发展到新《证券法》实施后的“法律予以禁止，政策不予允许”阶段，因此，本着尊重历史、尊重法律的基本原则，建议在《征求意见稿》第四部分中对“法人股个人化”问题的处理方法分别作如下规定： 　　1．对新《证券法》实施前“法人股个人化”问题的处理方法新《证券法》实施前，对于自然人以法人名义认购上市公司股票行为，当时的法律法规未予明确规定或者禁止。因此，对于之前形成的自然人以法人名义认购的上市公司的股票，可以通过人民法院司法确权的方式，将股票过户到作为实际出资人的自然人的名下。上述韶能股份、粤高速、海印股份等成功案例已经充分证明，司法确权不失为解决历史遗留的“法人股个人化”问题的一条行之有效的途径。 　　2．对新《证券法》实施后“法人股个人化”问题的处理方法如前所述，在新《证券法》的框架下，自然人借用法人账户买卖股票的行为属于禁止行为。因此，对于新《证券法》实施之后在IPO或者上市公司再融资等情形中发生的自然人以法人名义认购的上市公司股票，不可以通过人民法院司法确权的方式，将股票过户到作为实际出资人的自然人的名下。反而，人民法院应该根据《合同法》第52条的规定，判决该行为属于无效合同，并按《合同法》第58条有关合同无效后的处理方式进行处理。 　　（二）增加有关“依法进行的证券交易不可逆转”的有关规定《征求意见稿》第32条规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，起诉请求认定处分股权行为无效的，人民法院不予支持。但是，实际出资人能够证明受让人、质权人或者其他第三人知道或者应当知道的除外”。然而，《证券法》第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理”。鉴于《证券法》的上述规定和为维护证券交易的正常秩序，建议在《征求意见稿》中增加“依法进行的证券交易不可逆转”的有关规定如下：“名义股东按照依法制定的交易规则进行的上市公司股票交易，不得改变其交易结果。实际出资人以其对于上市公司股票享有实际权利为由，起诉请求认定该交易行为无效的，人民法院不予支持”。 　　（特别声明：本文完全系作者个人一家之言，与作者所在单位和其他监管机构无关）[page]

【作者简介】
邱永红，法学博士、高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任中国国际经济法学会理事、中国法学会证券法研究会理事、厦门大学国际经济法研究所兼职研究员。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。