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上市公司风险处置中行政干预的界限

2019-02-16 05:47
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导读:
国务院前不久公布的《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》(以下简称《条例》(征求意见稿))第七条第二款规定:地方各级人民政府承担处置本地区上市公司风险的责任,建立和健全上市公司风险处置应急机制;第九十二条规定:上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不

  国务院前不久公布的《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》(征求意见稿)”)第七条第二款规定:“地方各级人民政府承担处置本地区上市公司风险的责任,建立和健全上市公司风险处置应急机制”;第九十二条规定:“上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不能正常履行职责、可能对社会稳定造成重大影响时,其注册地省级人民政府可以在一定期限内对其组织实施托管。根据前款规定对上市公司组织实施托管的,应当成立专门的托管组织,负责保障公司财产安全,维护公司日常经营管理正常进行,组织召开股东大会,改选公司董事会,依法进行信息披露。”

  该规定不仅是对地方政府主导上市公司风险处置做法的认可,还将上市公司风险处置作为地方政府义务,进而为此种政府处置提供了行政托管这一手段。

  毫无疑问,由于上市公司的公众性及其风险的外部性,当其经营状况恶化,特别是面临退市风险时,地方政府可以在上市公司风险处置过程中发挥不可或缺的重要作用。但是,作为一项制度安排,地方政府介入时的身份及介入的范围不无讨论余地,否则,可能走向良好愿望的反面。

  上市公司风险处置义务

  上市公司通常拥有数量庞大的股东,且经营规模较大,对地方经济发展、就业、税收,乃至社会稳定有重要影响,加之上市公司仍会被作为地方政府政绩的一部分,因此,在上市公司出现经营风险或经营状况陷入困境时,地方政府通常会积极介入其风险处置,特别是近年来地方政府主导的上市公司资产重组更是令人眼花缭乱。按照公司契约理论,公司是一系列(不完全)契约(合同)的有机结合,是一个有明示和默示的交易组成的网络,或称作合同的联结体。公司是作为取代市场一种合同机制,公司是存在于公司利益相关者之间复杂的利益安排构成的关系之网,公司与政府之间也存在契约关系,经营许可证就是公司与政府之间的契约,政府的作用主要限于通过法律机制来提供公司契约模本和对公司契约漏洞进行填补。上市公司风险通常是公司与股东、债权人等利害相关者之间契约关系出现问题,而与政府无关。因此,政府承担对所有上市公司风险承担处置责任实际是对公司与其他利益相关者之间契约的干涉,违反了公司自治原则,逾越了政府的行为界限。

  (一)地方政府的角色及其在上市公司风险处置中定位

  在我国市场经济环境中,地方政府在处理与上市公司相关的事务中有可能扮演三种角色:一是上市公司股东,二是经济管理者,三是社会公共服务提供者。

  目前,我国上市公司国有股仍占有较大比重,省、市(地)两级地方政府设立的国有资产管理机构持有大量的上市公司股份,因此地方政府作为上市公司股东的情况仍普遍存在。作为股东并以股东身份参与上市公司风险处置时,地方政府与其他股东系平等的关系,上市公司风险的处置应在公司法和公司章程的框架内进行;作为经济管理者参与上市公司风险处置时,地方政府可以在其权限范围内为上市公司风险处置提供必要的支持,如对上市公司提供税收优惠、提出风险处置方案建议等,但应遵重公司股东、债权人和职工等利益相关者的权利,不能采取行政命令的方式强制上市公司进行风险处置;作为公共服务提供者参与上市公司风险处置时,地方政府应该按照相关法律法规提供社会保障。

  值得注意的是,地方政府在上市公司风险处置过程中可能同时扮演多重角色,既是上市公司股东,也是经济管理者,同时还可能是社会公共服务的提供者,基于不同的角色所追逐的利益可能会发生冲突。在这种情形之下,笔者认为,地方政府应优先提供社会公共服务。

  (二)对地方政府托管权的质疑

  根据《条例》(征求意见稿)第九十二条规定,上市公司注册地省级人民政府对上市公司拥有托管权,且从该条文理解政府托管可以主动采取,不需要取得上市公司同意。而行使托管权的前提是上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不能正常履行职责、或可能对社会稳定造成重大影响。托管组织的职责是负责保障公司财产安全、维护公司日常经营管理正常进行,组织召开股东大会,改选公司董事会,依法进行信息披露,上述职责规定非常广泛,甚至包括改选公司董事会。政府托管是对公司治理结构和经营活动的直接干预,影响重大,根据我国现有法律规定,政府有权托管的公司主要包括证券公司、期货公司等,且均是指定其他机构进行托管,而且《中华人民共和国证券法》、《期货交易管理条例》关于政府托管有较严格的条件限制。《条例》(征求意见稿)第一条规定,本条例根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律制定,而公司法和证券法中没有任何关于上市公司托管制度的规定,因此笔者认为《条例》(征求意见稿)第九十二条缺乏明确法律依据和授权,该规定的合法性值得怀疑。而且,授予地方政府对上市公司托管权,缺乏相应制约机制,极易导致行政权力滥用,进而影响上市公司治理结构和经营活动。

  (三)地方政府承担上市公司风险处置义务的弊端

  在我国现有市场经济条件下,地方政府承担上市公司风险处置义务存在以下问题:

  首先,地方政府分担上市公司的经营风险,将造成上市公司及其投资者对政府的依赖心理,不仅不利于资本市场中投资者风险意识培养,而且可能引发道德风险。在市场经济条件下,公司应当为自身经营失败承担责任,投资者也应当为自身投资决策负责,上市公司作为市场主体同样难以避免“生老病死”。因此,淘汰部分经营状况恶化上市公司也是市场竞争的必然结果,要求地方政府承担处置本地区上市公司风险的责任与市场经济优胜劣汰机制不符。

  其次,地方政府利用社会公共资源处置上市公司风险,实际是对上市公司进行补贴,有违市场公平竞争的原则。目前地方政府参与上市公司风险处置的主要方式是债务重组或资产重组,在重组过程中通常需要动用社会公共资源,如地方政府代为偿还上市公司部分债务,或地方政府将国有土地使用权等资产注入上市公司。地方政府的上述行为实际是利用公共资源对上市公司相关的少数主体进行补贴,这与公共资源的使用目的并不完全一致,且对于其他非上市公司而言上述补贴也是不公平的。

  再次,地方政府承担上市公司风险处置义务将妨碍上市公司风险处置市场化进程。在国外,经营状况恶化上市公司重组和处置是在投资银行、律师等中介机构推动下,按照市场化原则进行运作,处置周期短、处置效率高。如果由地方承担上市公司风险处置义务,处置过程必将继续处于行政权力干预之下,中介机构作用无法发挥,“拉郎配”等处置方式难以避免,处置效果也将受到影响。 [page]

  最后,地方政府参与上市公司风险处置无相应程序限制,中小股东、债权人利益受到损害时通常难以得到司法救济。目前,对地方政府参与上市公司风险处置尚无程序性规定,如由地方政府哪个部门承担这一职能,参与风险处置程序如何,由于政府部门的过错造成上市公司损失如何承担责任,政府部门与其他股东或债权人发生争议如何解决等问题均不明确。特别是地方政府主导的上市公司风险处置过程往往忽视中小股东和债权人利益,而人民法院通常也不受理上述争议,地方政府参与上市公司风险处置权力缺乏程序约束和司法监督。

  因此,笔者认为《条例(征求意见稿)》第七条第二款关于地方各级人民政府承担处置本地区上市公司风险的责任不尽合理。当然,地方政府是否可以参与上市公司风险处置则要考虑其在该过程中扮演何种角色。

  上市公司风险处置途径的选择

  虽然授权地方政府托管不是上市公司风险处置的最优制度选择,但《条例》(征求意见稿)第九十二条规定的上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不能正常履行职责等情况的确可能出现,如何解决上述问题也是理论界和实务界面临的共同问题。在第九十二条规定的情况下,如果可以由公司股东、债权人、职工、其他投资者等主体根据公司法和公司章程的规定按照意思自治原则进行解决,公权力应当对上述主体的自治予以尊重和保护;如果仅仅依靠上述主体的努力上市公司已经难以走出困境,此时公权力的介入将不可避免。笔者认为,在上市公司陷入重大危机或股东大会和董事会不能正常履行职责的情况下,相对于行政权权力而言,司法权力的介入应当是一种更好的选择:一是司法权的行使具有被动性的特点,如果没有当事人请求,司法权力不会介入到上市公司中,这与公司法强调的公司自治原则相吻合,而行政权力具有主动性特点,行政权力启动通常不需要当事人的请求,存在较大的滥用风险,可能对市场交易安全产生较大负面影响;二是司法权的行使具有程序性和多边性的特点,法院在诉讼或企业破产程序中都强调程序的意义,且上述程序主体都是多边的,除法院以外,还包括股东、债权人、公司雇员等,司法程序能够容纳更多的上市公司利益相关者。因此,相对于行政权而言,司法权行使的过程与公司法关注利益相关者利益原则更加契合。

  1、上市公司重大危机的处理

  上市公司作为经济组织,其通常面对的重大危机是信用危机或经营危机。根据《中华人民共和国企业破产法》第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形,或者有明显丧失清偿能力可能的,可以依照本法规定进行重整。”根据上述规定,上市公司出现重大信用危机或经营危机,可以由上市公司向人民法院提出重整、和解、破产清算申请或由债权人向人民法院提出对债务人进行重整或破产清算的申请。由上市公司及其股东、债权人、职工等相关主体在法院主持下按照重整或破产清算程序进行处理。

  2、股东大会和董事会不能正常履行职责的处理

  由于股份有限公司股东大会参会股东人数及表决权没有最低数额限制,且根据《中华人民共和国公司法》第一百零二条规定,董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。因此,上市公司股东大会无法召集的问题发生可能性较小,但实践中曾出现上市公司股东或董事会同时召开股东大会的情况。针对此类问题,公司股东可以向法院提起确认之诉,由法院对股东大会效力进行确认。由于董事会会议应有过半数的董事出席方可举行,因此,上市公司董事会可能出现有关董事拒不出席或者怠于出席会议导致无法满足会议召开的最低人数要求的情况。针对此类问题,相关股东可以要求证券交易所认定该董事不适合担任上市公司董事,或以其违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的董事勤勉义务为由向法院提起诉讼。

  相关立法建议

  从本质上讲,公司法的首要性质仍然是其私法性而非公法性,私法性是公司法的本质特性,公法性只是公司法的非本质特性,强调公司法的公法性只是为了确保公司法的私法性的实现,而不是取代公司法的私法性。因此,随着我国公司法的修订,公司法私法性的恢复,对公司活动的过度行政干预应当减少,同时应鼓励公司活动的自治,增强司法权在解决相关问题中的作用。因此,笔者建议删除《条例》(征求意见稿)第九十二条规定,将第七条第二款修改为:“上市公司风险处置应坚持市场化原则,地方政府不得违反公司法或公司章程强制上市公司进行风险处置。”

  综上所述,笔者认为虽然地方政府介入上市公司风险处置效率较高,但要求地方政府承担上市公司风险处置义务并不合理,授予省级政府对上市公司托管权缺乏法律依据。由地方政府承担上市公司风险处置义务有违投资风险自负和公平竞争的原则,而且将使我国上市公司风险处置仍处于行政干预的阴影之下,难以真正走向市场化。对于上市公司出现的信用危机、经营危机或公司治理问题,应避免通过行政托管方式进行干预,首先鼓励股东、债权人、职工等利益相关者根据自治原则进行解决,如果无法解决应发挥司法权作用,在充分考虑利益相关者利益的前提下按照司法程序予以解决。

  【作者简介】

  时建中,中国政法大学教授。

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