英国商法简介-合同条款

英国法并不强调合同条款的一般定义，但有关合同各类条款的法律制度却相当发展。从普通法的传统观点来看，合同内容可分为条件条款和保证条款两部分；近代判例法与成文法则将明示条款和默示条款区别开；而标准合同制度又把合同条款分为标准条款与无名条款两类。但尤其应该强调的是，1977年《不公正合同条款法》是目前英国合同条款制度中最重要的法规，它对以往的合同条款制度做了重大修改，同时建立了比较完善的免责条款制度。
一、合同条款的一般要求
合同条款体现着合同的具体内容，体现着双方当事人设立法律关系的意图。因此合同条款应该明确、肯定、完整，并且不能自相矛盾，否则将构成合同条款的缺陷。概括地说，司法判裁对合同条款的一般形式要求有三类：
首先，合同条款必须明确。也就是说合同条款必须达到“无需双方当事人再进一步协商”的明确程度。如前所述，如果当事人协议(即合同条款)过于含混，以至无法确定当事人双方的真实意图时，则不构成有效的合同(见本章第二节)。例如在1941年斯卡梅尔诉奥斯顿案中，根据约定被告将从原告处购买一辆货运车：为此被告先给付原告一辆旧车作为部分价款， “其余价款将按赊购条件在两年内付清”。后双方发生诉讼。法庭裁定，价格条款是合同中的重要条款，而“按赊购条件在两年内付清”用语过于含混，无法确定当事人意图，故合同无效[1]。但是，如果某一合同的实质性条款明确，而仅某些非实质性条款含混则可能不影响合同的效力。
应该说明的是，合同条款不明确，并不意味着此类协议毫无意义。根据英国判例法，此类条款不明确的协议往往应当通过当事人进一步协商、法庭诉讼调解甚至推定和判决达成有效的合同，在解除协议将给当事人造成损失的情况下更是如此[2]。因此法律上又称此类协议为“将要达成的协议”。目前英国的判例已经形成这样一种倾向，如果某项协议可以通过“适当仲裁”解决其内容含混缺陷，则一般不轻易判其无效；而鼓励当事人进一步协商，同时也可以判裁推定[3]。
其次，合同条款不能自相矛盾。在某些情况下，一项合同的全部文件中要约条款与承诺文件的条款并不一致，有的情况下，同一协议文件中的条款间也具有差别和矛盾。在这些情况下，人们将很难断定当事人是否已经达成了协议。大法官丹宁勋爵在一起诉案中指出：“在发生协议形式争议的大多数情况下，往往最后一种协议文本未受到异议就成为正式合同。……由此产生的困难在于，我们究竟应以全部协议文件中那一文本，或者以同一协议文件中哪一部分作为实际合同的内容。”从理论上说，这一问题是极难解决的；因为合同订立实际上包括要约和承诺的全过程，合同条款实际上体现在要约和承诺的全部文件中。但在英国的判例实践中，对此类协议条款争议往往采取两种方式判裁解决：一是以最后一项协议文本或条款为合同内容：二是以当事人要约承诺中首先明确否定对方条款一方的协议条款为合同内容。当然，如果当事人协议约定了以某项协议文本为准的话，则不在此限。
再次，应该避免无意义的条款。根据英国的判例法，毫无意义的条款不具有效力，在诉讼中法庭对其可不予考虑，或者说可将其排除出合同。例如在1953年尼克伦尼股份公司诉西蒙兹案中，原告以每吨45．07镑的价格向被告定购3000吨钢条；被告承诺并写道： “我希望将来采用通常的承诺条件。”法庭裁定，实际中并不存在某种通常的承诺条件，故该条款无效，合同应视为有效[4]。此外，根据英国司法实践，对于以无意义条款为毁约借口或者具有其他故意恶意的当事人，法庭在诉讼中通常就此类条款做出对其不利的解释。
但是某些表面看来无意义的条款，如果根据对合同的适当解释实际上表明了双方当事人的某种共同意向(可以是仅双方当事人理解的含义)时，则应视为有效。例如在1976年尼·亚格利克斯诉波罗的海海运股份公司案中，双方当事人因一项租约发生争议。根据法庭裁定，租约中所称“首要条款亦适用”不属于无意义条款，它是将与提单有关的海牙公约规则引入租约[5]。
最后还应该说明的是，根据衡平法规则，某些合同条款的缺陷叫以通过司法改正加以补救。但是这一规则仅在下述情况下才适用：条款缺陷是由双方过错造成的；并且合同其他条款和当事人基本意图是真实有效，不具有缺陷的；并且所需改正的条款仅具有文字措词上的缺陷。例如在1959年凯思维克诉凯思维克兄弟公司案中，法庭认为：“法庭有权改正当事人在意图表达中的文字错误，使其真实意图得以实现。但行使此项司法权应非常慎重，只有在证据表明合同文字确实没有表示出当事人真实意图时，才能进行司法改正。”
二、条件条款与保证条款
合同条款按其在合同中的价值不同可分为条件条款和保证条款，当然某些无名条款则很难纳入它们两者之中。
条件条款又称条件，它是合同中陈述事实、双方做出许诺的条款，它构成合同的根基。如果当事人一方不按照条件条款履行，则构成违约。在1910年沃利斯诉普拉特案中，弗莱彻·莫尔顿大法官对此曾做了如下定义，“条件直接构成合同实体，置言之，它表明了合同的具体性质；因此不履行条件条款应视为实质性违约。”[6]根据英国法律，当事人一方违反条件条款，构成实质性违约时，受害方当事人不仅可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同。例如在1963年贝恩诉伯尼斯案中，某承运人与货主订立了货运合同：但由于在到达装运港之前根据货主指定停错了泊位，故未能按时到达，承运人后拒绝装货而发生诉讼。 法庭裁定，船的停泊位置具有商业意义，故货主实际上违反了条件条款，承运人有权解约。
保证条款不是一般人所理解的担保，在合同法中，保证条款是指附属于条件条款的内容陈述。它不是合同的必要条款或实质性条款，而仅仅是合同的某种附则。因，此在当事人一方仅违反保证条款时，对方当事人无权要求解约，只能诉请赔偿。英国1979年《货物买卖法》将保证条款定义为：“附属于合同主要意图”的协议；而在1910年沃利斯诉案中，弗莱彻·莫尔顿大法官则将其定义为：“某种应该履行，但如不履行还不致导致合同解除的协议。”表明保证条款性质的典型案例是1876年贝蒂尼诉盖耶案。在该案中某歌剧演员许诺为英国的某音乐会表演3个月，并约定在音乐会开始前6天就参加排练，但他实际上仅提前两天抵达伦敦。导演拒绝履约并要求解约，由此受诉。法庭裁定，原告违反的仅是保证条款，因为合同的实质条件是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务，因此合同并没有解除[7]。而在另一类似案例中，当事人同样是个歌剧演员，她因病未能参加演出，故剧团换上其他演员演出。但该演员病好后根据原短期演出合同要求继续演出却遭到拒绝，并由此涉诉。法庭裁定，该女演员演出缺席已违反了合同条件条款，故剧团方有权认为合同已不存在[8]。由此可见，条件条款与保证条款在合同中具有不同的价值或效力。 [page]
合同中某一条款究竟属于保证条款还是条件条款，这不取决于当事人对其冠之以“保证”还是“条件”，也不取决于当事人约定条款时使用何种术语。在一般情况下，条款的这一性质取决于具体条款在当事人基本意图中的作用；对于标准合同的标准条款来说，这一问题并不难解决，但在许多情况下，判断条款性质往往需由法庭根据具体合同情况，通过推定当事人真实意图而确定。在这一推断中，法庭更注重于违约造成的实际后果。也就是说此类违约违反的条款是属于条件还是保证，这主要取决于该讳约事件是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”。这一原则是英国法律对合同条款性质进行合理推定”的主要标准。在某些情况下，当事人所违反的合同条款往往既类似于条件又类似于保证；在此种情况下，法庭往往也根据上述原则进行类推适用。这一类推适用原则确立于1962年革国上诉法院审理的一起涉外判例(详见后)。由上可见，条件和保证只有对于标准合同和常见合同的标准条款才具有确定的意义；而在其他情况下，律师或一般人在使用“条件”这一术语时，不一定具有司法效力，它实际上仅指明了一项条款。另一方面，某些合同条款根据法律规定却可能直接具有条件条款的法律意义，例如1979年《货物买卖法》中〈条件和保证的区别>一节就对某些标准条款做了区分；此外1906年《海上保险法》中所说的“保证”实际上也具有条件条款意义。

三、无名条款与标准条款
英国法中的无名条款实际上并不是与标准条款对立而产生的，而是指那些无法纳入条件和保证分类的条款，它的出现显然早于标准合同制度。但是由于无名条款变化较大，特别是由于标准合同制度使得某些标准条款具有了条件或保证的一般意义；因此在诉讼中，实际上只有那些标准条款以外的条款才要求适用特殊的原则，并形成特殊的类别。
无名条款又称中间条款，它兼具有条件和保证性质；违反无名条款的法律后果完全取决于合同实际情况。也就是说在某些情况下，一方当事人违反无名条款，对方有权要求赔偿并有权解除合同；而在某些情况下，一方当事人违约，对方只能诉请赔偿。根据迪普洛克大法官1968年在一起判例中的主张，无名条款仅存在于双务合同之中。违反无名条款的法律后果与其说是类推适用“条件条款判裁原则”，倒不如说是直接根据违约程度和后果确定其法律效果。例如在1962年英国上诉法院审理的香港弗尔海运公司上诉日本川崎汽船株式会社案中，原告与被告达成一项为期两年的租船合同，根据该合同，原告所提供的船“应在一切方面适合于一般货运要求”。但由于该船机器过时，并且机务人员对机器性能也不适应，故该船实际上不适航。该船抵大阪后，因-引擎故障又修理了15周，故该船实际上到承租后6个月才达到适航条件。被告要求废约而受诉。迪普洛克大法官在本案中指出，违反适航条款可能违反合同的根本内容，也可能仅违反合同的从属性义务；在前种条件下受害人有权求偿并有权解约，在后种条件下受害人则仅有权要求赔偿。法庭最后裁定，尽管原告违约行为较严重并且该条款在合同中具有相当价值，但本案违约后果并不严重，并且未影响租船的实质性目的， 故原合同应视为有效[9]。值得注意的是，根据诉讼惯例，违反无名合同“在许多情况下，或许是在大多数情况下，受害人至多只能诉请赔偿。在买卖合同中，允许无名条款违约受害人解约也许是公平的，但这往往又对卖方不公正。”[10]
所谓标准条款是指当事人依照标准合同制度所约定的合同主要条款；这些条款往往具有标准形式或格式，仅其具体内容因人而异。在现代商业实践中，合同订立常常采用标准合同格式，它又可分为两种类型。一是示范合同，即根据法规和惯例而确定的具有标准格式和条款的各类合同。示范合同的形式要求有助于使同类合同条款简单化和标准化，但其形式本身不具有强制效力， 当事人可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款。二是附意合同，它是经济实力较强的当事人预先规定了一定格式和内容的合同文件，并凭借自己经济实力强加于对方的合同。此类合同实际上已不存在协商订约问题，对方当事人只须对已定合同条款表示接受或拒绝，即可决定合同存否。附意合同实际上把一方当事人的意志强加于对方，它是对合同自由原则的愚弄。

四、明示条款与默示条款
明示条款是指以口头，书面、摘记等形式明确表示出合同内容的条款。根据英国诉讼实践，不论是何种合同，明示条款均须有相应的证据证明其确切的含义，并且典型书面合同和契据合同的明示条款通常不能以口头证据进行变更或补充，但这一规则不那么严格，它属于英国法中的所谓“可以用反证推翻的法律推定”。也就是说当事人如果能提出充分的反证，口头合同证据可以补充书面合同，也可以证明某书面协议仅是全部合同的一部分，还可以证明附属合同存在等等[11]。应该说明的是，在一项合同中不一定所有的条款都必须明示；在某些情况下，如果合同明示条款已经概括了部分实质性条款，而某些条款又确实属于不言自明时，也可以不对其做明示规定。
所谓默示条款是指根据当事人行为，根据合同其他明示条款：或根据法律规定，不言自明、理应存在的合同条款；也就是说，默示条款尽管没有被明示，但其内容已经包含在当事人意图中，并且这一意图已经被表示过，而默示条款正是实现当事人意图必不可少的内容。根据英国法律，下面五类条款即使没有明示，也应推定其为默示条款。(1)该条款是实现合同商业效用所必不可少的：也就是说只有推定其存在，合同才能实现其功能。例如在1889年莫尔柯克诉案中，原告根据协议将船停在被告码头上卸货；但由于退潮搁浅发生碰撞，原告遭受损失而起诉。法庭裁定，尽管合同中未做明示，但仍应推定它含有一项默示条款：被告作为码头管理人对该船的泊位安全和适航负有合同义务[12]。(2)该条款对于经营习惯来说是不言而喻的；也就是说，这一条款的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。例如在1836年汉顿诉瓦伦案中，当事人因土地租赁发生纠纷。求租人证明：根据当地习惯，承租方应按照特定耕作程序从事种植，而当租期届满时，他有权就青苗地上已投入的种子和劳务得到合理补偿。财政法院裁定，尽管当事人合同中对此未作明示，但他们之间的租约必须按这一习惯解释[13]。应该说明的是，如果此类经营习惯与当事人明示意图明显矛盾时，不能推定为默示条款。(3)该条款是合同当事人过去交易的惯有规则；也就是说，该当事人双方在以前的合同关系中始终存在着同样的内容。例如在1956年斯普林诉布兰德肖案中，被告将一批桔汁交原告储存，后收到原告寄来的帐单和发票，发票上印有该商品存在储期内风险由货主承担的说明，帐单上印有无论保管人是否有过失过错均不负责的免责条款，而原被告过去曾就此类内容订过多次合同。后来被告因未付保管费而受诉，他在诉讼中抗辩：由于原告的过错，他的许多桶桔汁已经变质。法庭裁定，上述帐单和发票中的免责条件，作为当事人过去交易之惯有规则已经成为合同条款；被告应当知道这些票据上的内容和效力，但他并没有提出异议，故应推定他们在此基础上订立了合同，故被告必须赔偿保管费[10]。但是，对于何种情况才足以构成“当事人过去交易的惯有规则”并构成默示条款，司法判例却很难给出确切的标准和定义，这主要由法庭具体裁定。(4)该条款实际上是某种特定的行业规则；也就是说某些明示或约定俗成的交易规矩在行业内具有不言自明的默示效力。例如在1974年英国起重机租赁公司诉依思波韦设备租赁公司案中，原告通过电话与被告达成协议，向被告出租起重机；根据该行业规矩，承租人对于在使用租赁设备中产生的一切费用和损失必须承担，并且原被告在同年内早已有过两次同样条件的交易。在原告交付设备后，又寄去一份铅印表格载明了上述租赁内容，但被告既未签署也未将其退还原告。后来由于被告将起重机陷入沼泽，造成很大的损失和费用，故受诉。法庭就上述租赁条件是否构成合同条款做出明确裁定，由于原被告均知悉设备租赁业的租赁规矩，并且双方约定按通常条件成交，因此尽管双方在口头协议中未明示此类条款，也应视其为合同内容[15]。上述各类默示条款具有某些共性，即它们的成立最终需要通过司法判裁确定，故又称为推定默示条款。(5)法定默示条款，它是指直接根据法律推定而形成的默示条款；也就是说只要符合法定条件，当事人可直接视其为合同条款。这一制度实际上是成文法对某些长期沿用的默示条款之确认。例如目前英国、的《货物买卖法》，1977年的《不公正合同条款法》，1982年的《供货维修法》对于买卖，服务等交易条件，质量、所有权转移时间、以及默示条款的特殊效力都做了专门规定，这些我们熔在 (商买卖法)一章中详细介绍。[page]
值得说明的是，默示条款(特别是推定默示条款)一般不具有优于明示条款的效力。也就是说，一般默示条款不能改变明示条件，如果默示条件条款与明示条件条款发生矛盾，应以明示条款为准；并且在诉讼中确定默示条款时，法庭也充分尊重当事人协商，往往不代替合同当事人确定合同内容。但是根据英国的成文法，某些法定默示条款则具有优于明示条款的效力；也就是说为了保护消费者利益，法律通常规定：当事人不能通过协议排除某些法定默示条款。

五、免责条款制度
根据合同自由原则，当事人双方可以在合同中事先约定：如果在合同履行中发生了某些意外情况，则应免除或限制当事人的违约责任。这种有条件地限制责任或免除责任的合同内容就是免责条款。免责条款制度是合同法中最重要最具有实践意义的制度之一。从合同法的传统原则来看，免责条款(包括限责条款)具有充分的效力；只要在合同履行中发生了免责条款中所约定的意外情况，违约方就可以根据免责条件要求免除责任或限制责任。但是近几十年来某些限制性法规的发展根本改变了传统的免责条款制度，并形成了某种受成文法严格限制的免责条款制度。根据这一制度，只有在不违反限制性立法的情况下，当事人才能依法订立和援引免责条款。例如根据现代公共政策保护制度，当事人基于欺诈、强迫或违反公共政策而订立的免责条款无效；又如根据 1977年《不公正合同条款法》和1982年《供货维修法》规定，许多消费品交易中的免责条款受到禁止或极严格的限制；再如，根据 1971年《海上货物运输法》的规定，在海运合同中，当事人不能对该法所规定的合同当事人强制责任和义务规定免责条款；此外，这些对免责条款的限制性制度还体现在司法诉讼中。
(一)立法限制
如前所述，免责条款制度实际上是某种免责条款限制制度。它主要由1977年《不公正合同条款法》，1979年《货物买卖法》，1982年《货物供应与服务法》，1973年《货物供应法》，1957年《住户责任法》等组成。但实质上这些立法制度的意义远不限于免责条款制度，它们使得英国合同法的格局发生了重要变化。首先，根据上述立法，免责条款限制制度仅适用于商业责任(business liability)，它是一种商业责任制度。按照 1977年《不公正合同条款法》第1条的规定，所谓商业责任是指从事经营活动的当事人基于商活动而产生的违约责任。它包括当事人行为属于商行为和将要成为商行为条件下的违约责任，包括当事人基于商业目的占用房屋而发生的合同责任，还包括政府部门和公共事业部门在商活动中发生的合同责任。其次，上述立法又将传统商买卖法中的合同与抽象权利合同区别开，而将前者作为：典型商活动；也就是说，免责条款限制制度仅适用于商买卖合同，分期付款赊购合同、其他转让商品所有权或占有权的合同[16]、以及由1982年《货物供应与服务法》规定的货物供应合同和服务合同，如商品租借合同，维修合同等[17]。而某些以抽象权利为内容的合同则不适用上述制度。这些合同主要是指保险合同，此外还包括以土地利益(地上权)为标的的合同、以证券利益为标的的合同，知识产权合同、有关公司或合伙的组成与解散的合同等。最后，上述限制立法规定不仅使得合同按法律适用组成新的类型，不仅取代了普通法中的许多旧有原则，而且促使新的判例原则得到发展，此外，这些立法中的许多规定不仅适用于免责条款和限责条款，而且适用于一切涉及合同责任的条款，具有广泛的适用意义；其中有关违约、过失，责任合理等定义性规定实际上具有合同法一般规则的意义。
根据免责条款限制制度，合同当事人约定或援引免责条款必须遵循如下各项规则：
1．免责条款仅适用于过失违约造成的财产性责任。根据《不公正合同条款法》第2条规定，合同当事人不能约定有关人身伤害或死亡的免责条款；当事人基于过失致对方当事人伤害或死亡时也不能援引免责或限责条款，此类免责条款属于绝对无效条款。这就是说，只有在当事人因过失而违约，并且这一违约仅造成纯粹财产性损失时，它才能有效免责。本法第1条对过失行为做了立法说明，这一立法说明不仅适用于违约行为而且适用于侵权行为。根据这一说明，过失行为是指当事人(1)违反合同明示条款或默示条款所规定的义务，未能在合同执行中履行适当的注意和适当的技术； (2)违反普通法所规定的义务，未能履行适当的注意和适当的技术(但不包括严格责任人的法定义务)；(3)违反1957年《住户责任法》或1957年北爱尔兰《住户责任法》规定的适当注意之公共义务。应该说明的是，仅仅符合本条规则仍不能保证免责条款必然有效，也就是说为了有效约定和援引免责条款还必须符合合理性规则。
2．免责条款必须符合合理性条件要求。根据《不公正合同条款法》第2条规定，免责或限责条款只有在符合“合理性条件要求”时才具有效力。而根据该法第11条之解释，所谓免责条款符合合理性条件要求是指：“根据订约时当事人意图中已经考虑到或者应该考虑到的情况来看，该条款是公平合理的。”同时该法的附件2又规定了合理性条件要求的适用准则，根据该适用准则，确定当事人约定或援引免责条款是否合理必须全面考虑下述情况：(1)须考虑双方在协商定价中的相对地位和权利，特别是要考虑消费者在订约中是否有选择余地：(2)消费者在同意订立免责条款时是否受到劝诱，或者消费者是否有机会与其他人订立不附加此类条款的同类合同；(3)消费者是否已经知悉或应该知悉此类条款；(4)在违约人援引免责或限责条款，而受害人求偿不符合合同条款条件要求的情况下，则要考虑假定受害人完全按照免责条款条件去做，这在合同履行期内是否合理，是否可行；(5)货物是否是基于消费者的特殊要求而制造、加工或修改的。例如在1978年格林股份公司诉凯德·布劳斯案中，原被告订立了一项标准条款的书面合同，根据该合同原告向被告出售土豆种籽。合同一条款规定，如买方在付货后三天内未说明货物有瑕疵，则卖方可免责；另一条款规定，卖方的任何赔偿责任均不超过货款数额。但种籽在播种发芽后，才发现染有病毒，由此发生诉讼。法庭裁定，合同免责条款要求当事人在三天之内发，现种籽缺陷并求偿，这是不合理的；而该合同限责条款已由双方运用多年，具有合理性[18]。 [page]
还应该说明的是，在通常情况下合理性条件规则对于限责条款的要求要比对完全免责条款的要求松一些[19]。
3．排除了合同中应有义务的免责条款无效。这一规则在理论上当然可以做广泛解释；但按照英国现行合同法，它主要指某些商业标准合同与附有商品担保合同中的免责条款无效。
根据《不公正合同条款法》第3条的规定，凡是在当事人一方作为消费者订约，或者他订立合同实际上只是接受对方的商业标准条款(标准合同)的情况下，则对方当事人受到如下法定限制： (1)在他本人违约时，不能援引任何标准条款限免其责任； (2)他无权根据标准条款改变合同履行的实质性内容，也无权根据标准条款的解释，要求部分或全部解约。但如果某些条款确实具有双方协商性质，并且符合免责条款合理性条件要求时，则可经司法裁定判其有效，但这也仅是一种例外。应该注意的是，该法这一规则仅适用于合同当事人一方作为消费者订约，或者当事人一方只是接受对方商业标准合同两种情况。根据该法第12条的解释，这主要是指消费者本人参加订约，以及当事人对商业标准合同未提出内容改变两种情况；但如果消费者本人未参加订约，而合同标的又属于日用消费品，并且该交易确实具有私用性和消费性时，也应适用上述规则。该法第12条还指出，拍卖或竞争性投标不适用本规则，除非当事人能提出交易性质的有力反证。
除此之外，根据《不公正合同条款法》第5条的规定，如果具有私用性或消费性的日用品具有瑕疵而造成使用者损失或损害，并且该项商品买卖中附有商品担保或保证时，对该瑕疵负有过失责任的制造商和销售商无权援引合同条款要求免责或限责。
由上可见附有商品担保的合同以及商业标准合同中的免责条款均属于无效条款；英国合同法中称之为“排除了合同中应有义务的条款”，它所包括的范围显然不限于免责条款。按照英国合同法理论，典型的免责条款只能在约定条件下排除或限制当事人过失义务或注意义务的责任，而不能排除合同应有义务的责任。
4．对法定默示条款的免责无效。根据免责条款限制制度，凡属于商买卖法中的合同(包括买卖合同、赊购合同、转让货物所有权与占有权的合同、供应合同和服务合同)，禁止对其法定默示条款免责，凡对此类默示条款设定的免责条款或限责条款，均属无效。我们以1979年《货物买卖法》为例，该法第12条至第15条规定了四种法律推定默示条件：(1)如果卖方表示自己有权出售货物，则应视为买方有权得到安全的不受争议的所有权(第 12条)；(2)如果商品按说明出售，则应视为商品须符合说咀内容；如果商品附说明书出售，则应视为两者完全一致 (第13条)；(3)如果卖方出卖行为属于商业行为，则应推定所卖商品须具有可卖性品质，也就是说该商品必须符合该类商品的通常用途(第14条)；(4)如果是按样品出售，应推定为大宗货物须与样品一致，并且买方有权对样品和大宗货物进行合理比较；并且根据样品检验时的合理标准，该货物不得具有明显的达到不可卖性的瑕疵(第15条)。
关于1979年《货物买卖法》默示条款的详细内容，我们在(商买卖法)一章中再详细讨论，这里我们只须说明，对上述默示条款的免责限制是有所区别的。其中对于第12条的默示条款，无论买方是否为消费者，无论其身份有何种区别，卖方均不能对其设立或援引免责条款和限责条款。而对于第13条至第15条的默示条款，只有当买方“作为消费者订约”时，卖方才不能设立免责条款；如果买方不是作为消费者订约，则卖方可以设立并援引免责条款，但该免责条款也必须符合前述合理性条件要求。例如在1977年罗斯勃尔股份公司诉J．C．L．机器股份公司案中，阿特金森先生向被告订购一条船；合同中的免责条款规定，即使被告违反商品可卖性和适用性的默示条款要求，也可以免责。在被告付货前，原订购合同主体经合法程序变更，罗斯勃尔公司取代阿特金森先生：但实际上罗斯勃尔公司完全归阿特金森先生所有，而该公司订购该船也完全是为阿特金森私人使用。当船只交付后不久，即起火沉没，被告公司因此受诉。法庭裁定，原合同违反商品可卖性默示条款要求，故其免责条款无效，被告必须承担责任。 理由是，首先，尽管原合同买方主体变更，但仍属于消费性合同交易，故适用对法定默示条款免责无效的规则；其次，本案免责条款明显违反合理性要求之规则[20]。
除上述规则外，免责条款限制制度还包括赊购合同和消费信用中免责条款的限制规则，不合理的补偿条款的限制规则等，这些我们将在后面各章节中分别介绍。除了这些比较重要的规则外，上述限制性立法中还有某些立法解释和说明值得我们注意。比如，《不公正合同条款法》规定，凡限制性立法规则和程序规定不仅适用于狭义的免责条款，而且适用于更广泛意义上的其他责任性条款和非合同性约定；但该法第13条2款明确解释，合同中单纯排除司法管辖的仲裁条款不应视为限责条款。又如，该法第10条规定，禁止一切规避限制性立法的行为，也就是说，凡以各种合法方式(例如订立从属性合同等方式)以达到非法限制责任或免除责任的行为属于无效行为，由此产生的合同条款仍适用该法。再如该法还指明，国际货物买卖合同不适用免责条款限制制度，此类合同的免责条款应适用1967年《国际货物买卖统一法》第26条规定的解释。
(二)普通法中的免责条款规则
由于1977年《不公正合同条款法》等一系列限制性立法的颁布和生效，普通法中许多有关免责条款的原则已经过时，其中比较明显的是根本违约原则和有关书面合同与口头合同的区别性限制原则。在很长一段期间，普通法对书面合同和口头合同中免责条款的法律要求并不相同，其中对书面合同免责条款的要求要严于口头合同。而按照目前的立法，法律仅对标准合同中免责条款的要求更为严格；对书面合同和口头合同中的免责条款则适用等同的合理性条件要求；对于免责条款送达的法律要求也趋于统一化和复杂化。正鉴于此，我们有必要对普通法的免责条款制度做一重新清理。
1．免责条款已经纳入有效合同是其生效的基本前提
根据普通法规则，任何企图援引免责条款的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款 (当然，此后他还必须证明该条款符合合理性要求)。总的来说，所谓纳入合同主要是指当事人在订约时均已意识到某项免责条款存在，并已就其达成了协议。按照普通法现行规则所谓“纳入合同”主要包括三种情况，其中前两种比较确定，不易发生纠纷；而后一种附有一定条件。 [page]
首先，当事人一方提出的免责条款实际上包含在合同文件中；在此种情况下，只要对方当事人签署了该合同，即应视为该免责条款已纳入合同。在一般情况下要约方当事人没有义务提醒受约人注意全部合同条款，并且不论受约人实际上是否读完了全部合同条款，均应视为免责条款已纳入合同；但是如果某项免责条款在合同文件中的印刷方式和位置不合理，并足以导致对方在正常注意程度下发生误解，则可以例外。例如在1971年茹尔诉 R．A．纳勒股份公司案中，原告向被告的推销员定购了四批木材；后者留下一份解释文件，其中一条款称：“只有在下述条件下，该货物买卖合同方成立：即定单送达公司时，公司尚有未被定购之存货。”后由于被告未交货而涉诉，被告基于上述条款提出抗辩，而原告称他未读到此条款，对其毫无所知。法庭裁定，由于该条款在印刷位置和方式上均属合理，在受约人适当注意程度下不应被错过；故该条款有效，原告须受此条款约束[21]。 又如在 1934年莱斯特朗奇诉F．格劳夸保股份公司案中，某咖啡馆女业主与被告订约购买自动售烟机，当她签署了印有合同条款的文件后，又以该机器不能工作为由拒绝付款；但该合同中有一条款已说明：“本合同中不存在任何明示，默示，法定或其他形式的担保。”法庭裁定，该条款具有效力[22]。应该说明的是，本案免责条款按照《不公正合同条款法》的规定，可以因违反法定默示条款原则而无效；但是本案所阐明的这一普通法原则(该条款应视为已经纳入合同)目前仍属有效。
其次，如果双方当事人在合同正式订立时，某项免责条款作为以前交易的惯例或行业规则已经存在(见本节四、默示条款部分)，则也应视为该免责条款已纳入合同。在此种情况下，只要要约方可以证明该免责条款实际上是以往交易的惯例或行业规则，不论受约人实际上是否知悉它均应视为该免责条款已纳入合同。根据普通法酌惯例，对于受约人来说“不了解条款内容只是一种不幸，但他不能因此而取得某种权利”。例如在铁路运输中，客货车票中所指明援引的铁路事故免责规章均应视为有效纳入合同的条款。
最后，当事人一方提出的免责条款如果包含在未经签署的文件中，则必须符合如下两个条件才被视为纳入合同。(1)包含该免责条款的文件必须足以使正常人在适当注意程度下意识到其中已包含有合同条款或免责条款，才被视为纳入合同。如果该文件不具有此类性质，而仅属于门票或收据等，则即使其中明示了免责条款也不应视为已纳入了合同。(2)要约方必须是以合理的步骤或方式提出该免责条款；在一般情况下要约方必须在合同成立前或成立时提出，并且只有在双方取得协议的前提下，才可视为该条款已纳入合同。不言而喻，免责条款作为合同的一部分，只有在取得协议的情况下才可能具有合同效力，而上述两个条件对于免责条款具有协议性质都是必不可少的。例如在1940年查比顿诉巴里市区公司案中，原告向某俱乐部租借了把椅子，并预付了租金，同时他得到一张收据。该收据上印有出租人对因租借物引起的事故或损失应予免责的条款，但原告未读该收据就将其塞入口袋。后来原告因使用该椅子而受伤。法庭裁定，该免责条款无论在文件形式上还是在提出方式上均不具有合理性，不应视为已纳入了合同，故不具有效力，被告应承担责任[23]。应该说明的，本案根据《不公正合同条款法》第2条的规定，还可以适用对人身伤害的免责条款无效的规则；但我们这里所讨论的规则往往还具有更广泛的实践意义。
2．口头许诺可以改变原合同条款的原则
根据普通法规则，当事人基于欺诈或误解而订立的合同无效。因此如果受约人由于他人对某一合同条款的错误陈述而签署的合同文件，其中被误述的条款无效；在某些情况下还可能导致合同无效。例如在1951年柯蒂斯诉化学洗染公司案中，原告在被告处洗一件外衣，对方要求她在收据上签字，并告诉她这一签字主要是当衣服上的饰片损坏时，可以使被告免责。但实际上该收据上印有：“本公司对任何清洗中造成的损坏均不负责。”后原告因所洗衣服被沾污而起诉。法庭裁定，由于原告的签字是基于他人对条款内容的虚假陈述而做出的，故该条款无效[24]。
上述判例实际上可以引伸出另一类更重要的判例原则，即如果在合同订立时，当事人做的口头许诺与原合同(例如书面合同)中的许诺不一致， 则该口头许诺具有优于原合同许诺的效力。例如在1970年门德尔松诉诺曼底股份公司案中，原告将汽车停在被告的车库里，他告诉车库服务员其车内有贵重物品。车库服务员向其表示，车不必锁而由服务员代锁；但该车庠实际上规定车主应自锁车，并且在存车收据上印有车库对车内物品丢失不负责任的条款。后来原告因其车内物品丢失而起诉。法庭裁定，尽管该服务员没有实际权利对顾客做违章许诺，但他具有对所存物品安全性做出许诺的名义权利；因此服务员的口头许诺具有优于书面免责条款的效力，故被告方据以抗辩的免责条款无效，应当承担责任[25]。根据上述原则，如果书面合同中的免责条款与有效的口头许诺不一致时，该书面条款也不能作为当事人违反口头许诺的免责根据[26]。
3．在合同成立后当事,当事人不得再单方引入免责条款的原则
根据这一规则，当事人应在合同成立前就全部合同条款做出要约和承诺。如果当事人在达成协议后再提出实质性条件要约，则应视为合同尚未成立；如果当事人在合同成立后又提出免责条款，则应视为该条款无效。这一原则对于大多数服务合同的订立具有重要的意义。例如在1949年奥利诉莫尔巴勒旅馆股份公司案中，原告在被告旅馆登记处办理了住宿手续，并预付了一周房费。但当原告住进客房后又见到书面通知：除非客人将其物品交管理人保管，否则旅馆对客人物品的丢失不负责任。后来由于旅馆职员的疏忽果然致原告物品被盗。法庭裁定，本案合同在旅馆登记处已经订立，而客房中的通知条款与合同不一致，故该通知条款无效，被告应承担责任[27]。这一规则也适用于合同成立后，一方当事人在收据等文证中单方规定免责条款的情况。由于本规则与前述原则l具有密切联系，因此在诉讼实践中合同成立后当事人单方引入的免责条款又通常被视为尚未纳入合同。例如大法官丹宁勋爵在1971年桑顿诉案中指出，凡属于在合同成立后当事人单方以各类通知文件中明示的免责条款，均应视为收据性质；它们不能改变合同条款，也不具有合同效力。他还指出，凡一方当事人未将其责任范围充分通知对方，均属于单方提出免责条款[28]。[page]
4．根本违约原则
在免责条款立法限制制度确立以前，特别是在免责条款的合理性法定条件要求确立以前，普通法判例曾试图在合同自由原则与禁止滥用免责条款原则(即禁止使用不合理的免责条款)之间谋求某种公正的平衡制度；由此普通法中发展起来所谓根本违约原则，它是一种解释合同条款的重要规则。英国判例法认为，如果当事人一方的违约行为触犯了合同的根本内容，并且合同中的免责条款是基于他的要求而写入的，则按照普通法，该免责条款应解释为对“根本违约人”不具有保护效力；但如果该条款充分明确地指出，即使发生了根本违约行为，双方当事人也意欲受免责条款约束，则可以例外。这一解释规则是英国上议院在1967年瑞士大西洋海运公司诉鹿特丹科伦电厂案[29]的讨论中确立展开的。举例来说，如果某销售商所销售的机动车不适于公路行驶，则构成根本违约行为，由此而约定的免责条款不能免除该销售商的责任[30]。但是，由于1977年《不公正合同条款法》第3条确立了“排除合同中应有义务的免责条款无效”的原则，故普通法中的根本违约原则的实用价值已大大降低。用布里奇爵士在乔治·米切尔股份公司诉案[31]中的话来说，1967年瑞士大西洋海运公司诉案中的根本违约原则已经被“排除出了普通法”，而代之以1980年照相制品股份公司诉案的新判例原则。在这一判例中，原告与被告公司订立了一项合同，根据该合同被告公司为原告提供夜间：巡逻服务，以防火防盗；但合同中的标准条款(由被告提出)规定，被告对于因火灾或其他原因而给对方造成的损失可以免责。此后被告公司雇员在夜间巡逻中因生火取暖时疏忽而致火灾，使—原告方工厂被烧毁。原告方诉请被告赔偿64．8万镑损失。法庭裁定，本案合同的免责条款用语充分明确，按照其真实解释，被告的免责条款中包括因疏忽造成火灾而产生的损失，故被告可以据其免责[32]。法庭在裁定中指出，尽管被告方的违约行为已经触及“根本违约”；但按照《不公正合同条款法》第3条的规定，它属于违反注意义务，而不属于违反合同中应有的义务；同时该免责条款也符合“合理性条件要求”，故应有效免责。由此可见，根本违约原则实际上在其最主要方面已经被依据《不公正合同条款法》而形成的新判例原则所取代。
但应该说明的是，根本违约原则目前在普通法中并非已完全失去了存在意义。也就是说，如果某项合同已无法履行或已被解除，合同主要责任(履行责任)当然不再存在；但在此种情况下原合同中有关责任的规定往往仍适用于违约次要责任。对这种次要责任的确定仍应适用根本违约原则的解释规则[33]。此外根本违约原则所适用的合同条款不仅限于免责条款，在瑞士大西洋海运公司诉案判例中，它实际上还涉及在承租货船迟延装卸案件中的损失推定问题，因此这一解释规则目前在此类案件中仍有参考意义。
5．与合同主要标的不一致的免责条款无效
根据普通法规则，如果免责条款与合同的主要标的和主要意图不一致，也不发生免责效力。例如在1959年朱海同银行股份公司诉伦勃乐自行车有限公司案中，法庭裁定，本案所涉提单中的免责条款是对承运人错误交付货物情况的免责，它与海上运输合同：的主要标的和主要内容并不符合，故该免责条款无效[34]。又如在 1967年佳荷姆·哈里斯与埃尔顿股份公司诉案中，货主(原告)与某承运人(被告)订立了运输合同，根据该合同被告负责将原告之铜丝从伦敦运至格拉斯哥。但被告后在未通知原告的情况下又将该货运劳务转包给另一当事人，致使货物后来丢失。被告在诉讼中企图援引合同免责条款。法庭裁定，根据对合同免责条款的解释，其条件内容与合同主要内容相悖，此外被告擅自转包行为已构成侵权，故该免责条款无效[35]。
6．免责条款的解释原则
根据普通法判例，法庭在解释免责条款时通常倾向于否定态度。也就是说，只有在免责条款用语绝对明确、肯定，并且不会发生歧义的情况下，才可裁定其有效；而在免责条款有缺陷的情况下，特别是在某项免责条款可以有一种以上的解释时，法庭将做出对违约责任人不利的解释，这通常是指该免责条款无效。因此多数普通法学者认为，免责条款的解释原则，实质上是“内容含混的免责条款无效”原则。当然，任何合同条款都必须避免内容含混，才能有效成立；但从诉讼制度来看，这一要求对免责条款更为严格。

(三)免责条款限制法规与普通法规则的关系
总的来说，在目前英国的免责条款制度中，限制性法规的作用越来越重要；而普通法旧有原则却仅在较狭小的范围内仍具有实用意义，但随着新判例原则的发展这种状况或许还会发生变化。概括地说，免责条款的援引中须解决三类问题。
首先，只有在该免责条款确已纳入有效合同的前提下，才存在免责条款的有效性问题。在这方面尽管普通法规则根据限制性立法已经发生了相当的变化，但对于解决此类法律问题仍具有重要的作用。其次，只有当该免责条款具有合理性，并且按照“适当的解释”免责条款中的条件与实际情况完全符合的前提下，才存在该条款的援引适用问题。在这方面，现行限制性立法起着主要作用。最后，在上述问题解决了的基础上仍须适用限制性法规，也就是说，如果所涉案件符合《不公正合同条款法》中有关“商业责任”的定义，则可按照具体的限制性规定确定免责条款的适用(例如有关消费者订约或消极接受对方商业标准条款订约等规定)；如果不符合“商业责任”定义，或者不符合其他限制适用者，可根据普通法原则确定免责条款的适用。

(编辑：companylawyer)