论上市公司的关联交易交稿

引言

　　中国证券市场上的关联交易自1993年的“宝延风波”1初露端倪，至1995年的“恒棱重组”、“康凤重组”、飞乐收购大股东下属工厂产权等事件的发生，2因涉及产权转移且涉额巨大，始引起中国证券界及法律界人士的广泛关注。

　　近几年，随着企业改革的深入及市场竞争的加剧，企业之间的并购、联合、相互参股等商业活动在全国范围内风起云涌，大型企业集团纷纷设立自己的子公司以不断提升自身的竞争能力，这一切使得相关联的企业之间的交易日见增多，数额日益增大。通过关联交易，可以降低交易成本，提高企业的运营效益和盈利能力，扩大经营规模，提高企业的市场竞争能力；更重要的是，通过企业集团内部适当的交易安排，有利于实现企业集团利润的最大化，提高其整体的市场竞争能力，从而有助于企业集团整体战略目标的实现。

　　1997年上市公司公布的中期报告说明，“关联方和关联交易是上市公司普遍存在的现象”。3从最新的沪、深两市上市公司1999年年度报告显示的情况来看，关联交易在深度和广度上都有所提高。尤其值得注意的是，从我国现行的法律、法规、规章及政策导向看，建立大型的企业集团是我国国有企业改革的方向之一。4可以预见，随着企业集团的建立，集团内部的关联交易必将随之增加。由此可见，在我国，关联交易有其存在的必然性、必要性和合理性。

　　但是，关联交易也有其“恶”的一面。不合法、不公平关联交易的存在在现实中已经引发诸多问题，危及证券市场的健康发展。例如上市公司利用关联交易操纵利润，粉饰会计报表以达到特定经营目的；5控股股东为了实现自身利益而滥用其控制权，侵害公司或中小股东的利益，如控股公司利用上市公司融资套现，募股后大量占用其他股东、特别是社会公众股东投入的资金，6甚至干脆通过关联交易将资金转移出上市公司，而资金的匮乏必然影响到上市公司的经营，大量的关联交易也会使上市公司的经营丧失市场独立性而过分倚重关联企业的扶持，不利于公司的长远发展；7关联交易可能侵害债权人的利益，股份有限公司是典型的资合公司，其资产是其对外承担责任的一般担保，如果关联企业通过关联交易侵吞上市公司资产或利用上市公司为其巨额债务提供担保，就会使公司资产不当减少或处于高风险状态，从而令债权人债权无保障，破坏交易安全；8关联交易还可能造成国有资产的流失，如国有企业的工作人员“借公家的鸡，生自己的蛋”而谋取私利，又如为提高上市公司净资产收益率以达到配股资格，国有控股公司向其“输血”而不惜牺牲自己的利益，间接损害国家利益；此外，关联企业利用转让定价等形式进行关联避税，关联交易还可能造成某种程度的市场垄断等等。

　　可见，关联交易是一把“双刃剑”。不公平关联交易会损害国家、少数股东、债权人及上市公司自身的利益，尤为重要的是，若任由不公平关联交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序，“如果投资者受到伤害并失去信心，市场的发展将受到严重的影响”，9这将对国企的股份制改革及中国证券市场的健康、规范发展甚为不利，所以，对关联交易有必要予以适当的法律规制，以遏制其“恶”的一面。

　　关联交易衍生的法律问题涉及公司法、证券法、税法、会计准则以及反垄断法等领域，本文主要从公司法和证券法两个角度对关联交易的有关问题及法律规制作一粗浅探讨。

　　一、关联交易的基本概念

　　（一）关联交易的定义

　　“关联交易”（connectedtransaction），在财政部于1997年5月22日发布的《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》（以下简称《准则》）和《企业会计准则-关联方关系及其交易的披露》指南（以下简称《指南》）中，称之为“关联方交易”，在国际会计准则第24号《对关联者的揭示》中为“关联者之间的交易”（以下简称《24号准则》），两准则都将其定义为“是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款”。在《香港联合交易所有限公司（证券）上市规则》（以下简称《香港上市规则》）的译文中，使用的是“关连交易”一词，意指（1）上市发行人或其附属公司与关连人士之间的任何交易；（2）上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购或变卖公司的主要股东为或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东、或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总裁或控股股东的联系人。10在国内有关的税法文件中一般有“关联企业间（的）业务往来”而无“关联交易”之称谓，11在国内其他有关文件中，如《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》（以下对两者一并简称《上市规则》）、《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》）、《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）等，均使用“关联交易”一词，但都没有明确的定义。本文认为，关联交易的表现形式复杂多样，理解“交易”概念的内涵与外延，是正确认识关联交易的前提。据美国法院在HoffmanMachineryCorporationVs.Ebenstein一案中的解释，“交易”（transaction）是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、贷出、担保、等活动，是一个比合同（contract）更为宽泛的术语（abroaderterm）。12类似地，本文对关联交易也作宽泛的解释，系指上市公司与其关联人之间达成的任何交易事项。可以看出，与上市公司具有某种“关联关系”之关联人的存在乃是关联交易发生之前提，所以，界定“关联人”之范围殊为重要。

　　（二）关联人的范围

　　各个国家和地区对关联人（connectedperson）的范围界定是不同的，有的是原则规定，是否为关联人，应视“控制”或“重大影响”的存在与否而定，如《24号准则》规定：关联者，是指在制订财务或经营决策中，如果一方有能力控制另一方，或对另一方施加重大影响，则认为它们是有关联的。我国在《准则》中也有类似规定：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方；有的则是详加列举，对关联人之范围予以清晰界定，如美国1940年《投资公司法》规定：“关联人”是指，直接或间接拥有、控制某人已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份的人；或者其已发行在外的5%或者5%以上的表决权股份直接或间接地被某人拥有、控制的人；直接或间接共同控制他人的人或受他人控制的人；某人的高级职员、董事、合伙人、共同合伙人，或者雇员；投资顾问或其他顾问；投资公司保管人。13可以看出，无论是原则规定，还是详加列举，关联人不外乎存在关联关系的法人或自然人两类，前者以母公司或控股公司为代表，后者以公司的董事等高级管理人员为代表。两类关联人性质不同，各国采取的立法对策也不尽相同，如针对前者，德国在股份公司法中设“关联企业”编，14我国台湾在公司法中有“关系企业”专章立法，15而对后者，规定董事等人士的忠实义务（dutyofloyalty）与注意义务（dutyofcare）乃是各国通例。[page]

　　目前，世界上大多数国家的会计准则在关联人的认定标准问题上，均遵循了国际会计准则的指导思想。如美、英两国的会计准则都以“控制”和“影响”作为判断是否存在关联关系的标准。所谓“控制”，是指某一方能够直接决定另一方的经济资源的处置；而“影响”则是指某一方具有处置另一方经济资源的不确定的能力。判断关联关系是否存在，如两准则所共同强调的那样，应视其关系的实质，而不仅仅是法律形式。

　　应予以关注的是，在1998年1月1日开始施行的深沪两所《上市规则》第三节中规定了“应当即时披露的关联交易”，其中包括处理关联交易的原则、关联人之范围、回避措施、董事会对关联交易之报告和公告义务、关联交易的豁免披露、不视为关联交易之情形及关联交易临时报告之内容等，可以说这是迄今为止国内对关联交易的最完备规定，必将对规范关联交易起到巨大促进作用。该节将关联人分为关联法人和关联人士（即与上市公司有关联关系的自然人，笔者注），且详加列举，较《准则》规定之范围又有所扩大。但是，也不能说此规定没有缺陷。例如，该节没有提及上市公司的附属公司的关联人，16虽然在第7.3.2条第（三）款第3项中有“由上市公司持有20%以上50%以下权益的其他公司或企业法人”之规定，但这里所指一般认为属参股企业，且前提是其须是“与该上市公司属于同一个集团公司（或企业法人实体）”，不能不说是一大疏漏，因为关联人完全有可能通过与附属公司之间的不公平交易而间接损害上市公司利益。同时，该节对关联人士范围之规定也稍嫌狭窄。笔者认为，为严防不公平关联交易，须对关联人有较完备之规定。本文参照各国立法，以下图表示关联人之范围。

　　注：（1）何种情况才能构成母子公司关系？各国立法虽不尽相同，但一般都是以所持股份或表决权的多少加以判断。如日本商法公司编第二百一十一条之二规定持有相当于其它股份有限公司发行完毕股份总数一半以上者为母公司，通过子公司间接持有者亦是。法国的公司法与我国之《准则》中亦有类似规定。例外的是，德国股份公司法中无持股数量之规定，而是以“决定性影响”来界定“支配与从属”关系。

　　（2）何谓“一致行动（Actinginconcert）”？香港《公司收购与合并守则》中文本作此翻译，规定：在法人买入某上市公司股票的过程中，该法人及其董事、董事的配偶及成年子女、其分公司、子公司、联营公司、为该公司在该次过程中代理业务的证券商、投资顾问等，均可视为“一致行动人”。《章程指引》及《必备条款》在规定何为“控股股东”时规定“一致行动”是指两个或者两个以上的人以协议的方式（不论口头或者书面）达成一致，通过其中任何一人取得对公司的投票权，以达到或者巩固控制的目的的行为。《上市规则》中无此提法，但“由于产权关系或契约关系共同行使权利而具有上述能力（即控制上市公司多数股权或董事会组成之能力，笔者注）并导致上述结果的两个以上股东”之条文可以看作是类似的规定。

　　说明：1.上图中之联系人包括联系法人和联系自然人。前者包括：（1）②③④中所列示之关联人士在其中担任法定代表人、董事、监事、高级管理人员的企业；（2）联系自然人所拥有、控制或于其中担任法定代表人的企业。后者包括②③④中所列示之关联人士之配偶（或配偶的父母或同胞兄弟姐妹）、父母、祖父母、子女、孙子女、同胞兄弟姐妹、女婿、媳妇。

　　2.主要股东（自然人），在《香港上市规则》中是指“有权在公司任何股东大会上行使或控制行使至少10%投票权的人士”。《上市规则》中有“在上市公司股东大会上具有法定提案权的个人股东或其授权代表”之提法，而《章程指引》第五十七条中规定“公司召开股东大会，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权向公司提出新的提案。”

　　3.控股股东，一般以直接或间接拥有表决权的比例多少或能否控制董事会组成加以判断。《上市规则》中分别为50%或能够控制公司董事会组成，而《章程指引》及《香港上市规则》都为30%或可以决定半数以上的董事。笔者认为，后两者之规定较为合适。

　　由上图可以看出，①②③中所列示的关联人与上市公司关系最为密切，他们是上市公司直接或间接的控制者；④⑤⑥之关联人与上市公司关系次之，而其之所以能够与上市公司发生不公平关联交易，也多是因为前者的不当行为所致。盖因前者或是对上市公司具有控制权、或是具有重大影响力、或是实际控制或管理着上市公司的资产和经营，其一旦为徇私利或其它原因而滥用这些“权力”，无疑会损及上市公司及投资者利益，由此得出一个重要结论：规范关联交易之首要任务乃在于规范他们的行为。为下文分析、论述方便，兹将上述关联人做如下简单分类：

　　第一类关联人，主要指因占有一定比例的出资额或持有一定比例的表决权股份、或是因契约关系、一致行动等对上市公司具有控制权或重大影响力的股东（即①），这里将④、⑤及其联系人也包括在内。

　　需要说明的是，上述④中所列示之关联人士较为特殊，因为下文将要述及的两种类型的关联交易都有可能在其与上市公司之间发生，殊难将其严格归类，然考虑到主要是因其对上市公司有控制权或重大影响力才致不公平关联交易之发生，所以将其归入“第一类关联人”之范畴，相应的，其与上市公司发生的关联交易也归入下文将要述及的第二类关联交易。

　　第二类关联人，主要指上市公司及附属公司的董事、监事、高级管理人员及其联系人。

　　此外，在有些国家的证券法规中，对关联人还有补充定义，存在“潜在的关联人”之提法。如：当一个公司购买或出售资产或财产所有权时，如果该公司的董事、总经理（或法人代表）、居控股地位的个人股东或出资人，他们的授权代理人，将在交易的对方法人单位任相应的职务，则交易的对方也视同关联人。17要不要对“潜在的关联人”予以规定、如何界定、如何规范其与上市公司的关联交易？这些问题值得进一步研究。本文限于篇幅，在此不作讨论。

　　（三）关联交易的分类

　　对复杂多样的关联交易从不同的角度予以分类，有助于我们加深认识。

　　1.公平、公正的关联交易与不公平、不公正的关联交易。此分类之目的在于探讨如何判断一项关联交易对上市公司来说是否公平合理。关联人都是具有自利动机的，因而在交易过程中，有关的关联人往往会滥用其对上市公司的控制权或重大影响力，不按等价有偿的原则对公司支付对价，从而损害公司及中小股东、债权人等利益相关者的合法权益。因此，判断一项关联交易是否公平合理，就要看关联交易是否遵循了市场竞争原则，是否符合正常或一般的商业条款。一些方法可以帮助我们判断，如“与该交易若由两个非利益相关当事人来鉴定的结果相比的话对公司是否有利”18；如，在交易的批准程序中，关联人是否利用了他们的控制权和重大影响力，如果利用了，则有可能导致不公平交易之发生，虽然某些时候，这种控制权与重大影响力的利用不一定必然导致不公平的结果。[page]

　　2.零星的关联交易、普通的关联交易与重大的关联交易。这种分类对于考察以下这些问题甚为重要：哪些关联交易需要上市公司即时披露，哪些无须披露？哪些关联交易需要上市公司董事会批准，哪些需要股东大会批准？等等。《年度报告的内容与格式》（1999年修订本）第（七）项第5条“重大关联交易事项”规定：“报告期内发生的关联交易，若对于某一关联方，报告期内累计交易总额高于3000万元或占本期净利润的10%以上的，须披露详细情况。”这可看作是界定重大关联交易的“数量”标准。《指南》中规定关联方交易的披露应遵循重要性原则，区别情况处理：1.零星的关联方交易，如果对企业财务状况和经营成果影响较小的或几乎没有影响的，可以不予披露。2.对企业财务状况和经营成果有影响的关联方交易，如果属于重大交易（主要指交易金额较大的，如销售给关联方产品的销售收入占本企业销售收入10%及以上），应当分别关联方以及交易类型披露。如果属于非重大交易，类型相同的非重大交易可以合并披露，但以不影响会计报表阅读者正确理解企业财务状况、经营成果为前提。同时规定：判断关联方交易是否需要披露，不以交易金额的大小作为判断标准，而应以交易对企业财务状况和经营成果的影响程度来确定。《上市规则》中规定了须经上市公司董事会批准的关联交易，但并不清楚属于何种性质的交易。在涉及上市公司关联交易临时报告有关内容时规定“是否属须经股东大会批准的项目，如是，应当明确说明。”但是，究竟哪些关联交易需要股东大会批准，《上市规则》及其他法规并没有明确的规定，只能依据上市公司章程的规定执行，未免任意性稍大。

　　3.第一类关联交易与第二类关联交易。按本文前述之关联人之分类，本文将上市公司与第一类关联人之间的交易称为第一类关联交易，上市公司与第二类关联人之间的交易称为第二类关联交易。在前者，不公平交易之发生，主要是控股股东滥用控制权或重大影响力之结果，而在后者，则主要是上市公司或附属公司之董事、监事、经理等滥用其地位或职权之结果；相应地，对这两类不同性质之交易，各国立法也采取了不同的对策。下文将详述之。

　　4.真实的关联交易与虚构的关联交易。按交易的真实性分为真实的关联交易和虚构的关联交易。上市公司经常用此种关联交易来操纵利润。判断真实与虚构之标准，一是否有交易的真实动机，二是否符合营业常规。虚构的关联交易也称缺乏经济实质的交易。19

　　此外，关联交易按不同的标准，还可作多种分类。如《准则》中按交易的内容分为购买或销售商品、购买或销售商品以外的其他资产、提供或接受劳务、代理、租赁、提供资金、担保和抵押、管理方面的合同、研究与开发项目的转移、许可协议、关键管理人员报酬等。按交易的对象可分为企业与企业之间的关联交易和企业与个人之间的关联交易，等等。

　　（四）规范关联交易的立法原则

　　1.不公平关联交易发生的制度根源

　　不公平关联交易为什么会发生？有人认为控制股东及公司高层管理人员滥用其控制权或重大影响力是发生不公平关联交易的根本根源。20这确有一定的道理，因为这些实体或人士往往具有自利动机，为了自身利益有可能损害上市公司利益；从实践来看，不公平关联交易之发生也多与他们的违法或不当行为有直接或间接的联系。但笔者认为，这一观点只看到了事物的一面，不公平关联交易之发生有其深刻的制度原因。

　　从各国立法来看，公司法人制度一般都具有如下框架：（1）股东财产和公司财产分离，公司具有独立的财产权利；（2）股东承担有限责任；（3）公司具有法律上的独立人格。21这些现代公司制度中的基本原则对公司的发展起到了巨大的推动作用。然而，这些制度、原则本身有其先天缺陷。例如，股东财产和公司财产分离（通常表述为所有权与经营权分离），减少了股东对公司经营过多的甚至是不当的干预，使经理人的专业化经营成为可能，但同时也使得股东远离其财产及其运营，公司的高级管理人员实际控制着股东财产，“内部人控制”现象便成为可能，损害股东利益；又如，有限责任使得股东仅以出资额为限对公司债务承担责任，大大降低了股东的投资风险，可以鼓励投资，但也使一些人利用有限责任逃避责任，侵害公司少数股东，尤其是债权人的利益。

　　需要指出的是，“资本多数决”作为一种议事规则也是公司制度中的一项基本原则，但其亦可能被滥用。这一规则的确立，使得大股东有机会利用资本优势损害公司及少数股东的利益。

　　可见，“有限责任”、“所有权与经营权分离”、“资本多数决”等制度本身的缺陷也是不公平关联交易发生的重要原因，规制不公平关联交易的途径之一就是在必要时对这些制度作适当调整。当然，这些原则作为现代公司制度的灵魂所在，其地位和作用不会改变，这里所谓“调整”，只是对滥用这些原则的行为作适当限制。

　　2.关联交易的立法原则

　　笔者认为，在对关联交易进行立法时，应以公平、公正、公开为指导思想，贯彻如下原则：

　　（1）控股股东的诚信义务原则

　　在普通公司法上，董事被认为是公司的受托人（trustee），因此，董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义务呢？一般认为，股东不必负此义务。“因为股份是一种财产，它是一种由股东为其自己利益而享有和控制的财产。”所以，“在投票表决时，股东只考虑他自己的利益”。22“他们就作为自己财产的股份进行表决，表决权附于股份本身，是财产的附属并为其所有者的利益而被享有和行使”。23

　　但这种看法已经逐渐改变。“在更为现代的时候，法院寻求在某种程度上缩小上述看法的广度并对股东权力施加某些衡平法上的限制。”24现在，对控股股东科以诚信义务是西方国家保护从属公司及少数股东的一种重要方式。“该种规则在普通法系国家最为流行，大陆法系国家亦相趋采用。该种规则坚持的基本原则是从属公司的利益不容侵害。”同时，股东的“这种表决权却必须遵守不得对少数股东为欺诈的原则。”25

　　权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限，所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性，如刘俊海博士所言，“多数派股东的诚实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则。”26[page]

　　（2）披露重于存在原则。

　　所谓“披露重于存在”，是指上市公司应对关联交易信息予以充分的披露，提高关联交易的透明度，让公众投资者对关联交易是否公平、公正作出判断。“要保护投资者，最重要的是需要上市公司完全披露影响投资者投资抉择的重要信息。这样，投资者才能更好地保护自己的利益。”27

　　（3）保护少数股东、债权人利益原则。

　　中小投资者是证券市场的活力所在，规制关联交易的目的，乃在于通过保护中小投资者的利益，维持健康的市场秩序，最终达到市场的稳定发展。

　　（4）保障国有资产不受侵犯原则。

　　二、关联交易的公司法调整

　　（一）公司法对第一类关联交易之调整

　　1.股东大会批准制度与股东表决权排除制度

　　（1）股东大会批准制度

　　股东大会批准制度是防范不公平关联交易的重要措施。据此，上市公司参与的一些重大的关联交易应经其股东大会表决通过，也就是把获得股东大会批准作为一些重大的关联交易合同生效的前提条件。其主要功能是：一是籍此将这些关联交易信息公开，确保公司投资者能知悉有关情况，以便作出正确的投资决策及进行有效的监督；二是把这项制度与股东表决权排除制度相结合，使其他股东有否决一些非常重大的不公平关联交易的权力。

　　鉴于股东大会的性质，要求所有的关联交易都由其批准，既不可行，也无必要。所以，须经上市公司股东大会批准的关联交易范围，只能是一些对上市公司及其他利益相关者利益具有重大影响的关联交易。这一般可以从如下两个方面加以判断：

　　一是交易的性质，即公司参与的关联交易的决策，在性质上属于法定或章程规定的股东大会的职权范围，应经上市公司股东大会批准。

　　二是体现在交易的规模上。如前文所述，《上市规则》只对须经董事会批准的关联交易作出规定，而1999年修订的《年度报告的内容与格式》虽规定了上市公司应予披露的重大关联交易事项，但类似交易是否须经股东大会批准，并不明确，就其性质看，由股东大会批准当为妥当。另外，有些关联交易虽然每次交易量较小，但因次数频繁而使交易额累计规模巨大的，虽不宜通过临时股东大会批准，但可由股东大会年终予以追认或年初预先授权。

　　从最新的上市公司年度报告来看，目前对那些关联交易交易事项须经股东大会批准标准不一，比较混乱。所以，管理层应尽快提出指导意见，以利于上市公司统一执行。

　　（2）股东表决权排除制度

　　股东表决权排除制度，是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度。28股东表决权排除制度源于1897年《德国商法典》。《日本商法典》在1899年继承了这一制度。后来该制度在两国沦为形式，而分别在1937年和1981年被废除。但这并不代表一种立法趋势，相反，1983年欧共体《关于公司法的第5号指令草案》重新采纳了这一制度；传统上无表决权排除制度的英美法系国家也在逐渐改变。英国在欧共体指令的影响下，迟早会引入该制度；即使在美国，表决权排除制度也出现了一些萌芽。例如，美国法学研究所在1984年的第2号试拟稿《公司管理与结构的原则》的第1.15条第2项中规定了“有利害关系的股东”的定义，并在第3号试拟稿的第5.12条规定了有利害关系的股东在公司没有无利害关系的董事时，除非经无利害关系的股东通过决议抛弃某一公司机会，该股东即不得利用该机会。29对一些非常重大的关联交易适用股东表决权排除制度，确实有助于防范不公平关联交易，保护中小投资者的合法权益。但有些学者对此制度持有异议，认为该制度虽然有助于实现公平，却有损于效率。笔者认为，“效率”之考虑固有其道理，但针对中国当前的公司改革与证券市场发展现状而言，更应该强调公平和秩序。“很不规范”是中国证券市场的一大特征，30如果任由不公平关联交易横行，损害投资者利益，必然打击投资者信心，扰乱证券市场秩序，那又有何“效率”可言？另外，有了股东大会决议撤销之诉及无效确认之诉制度，再设立表决权排除制度是否多余？笔者认为，前者之事后救济方式并不能完全取代后者之事前救济方式。为防止不公平关联交易损害少数股东和上市公司的利益，当设立周全的应对措施，如果我们不注重事前防御，而只是在损害发生后才予以补救，那损失的不仅仅是公平，而且还有效率。尤其需要指出的是，诉讼救济并不是万能的，少数股东面临的是强大的控股股东，加之诉讼费用的负担、证据的采集、长时间的诉讼时间和精力的耗费等都将令其望而生畏，所以，祈望诉讼救济是十分困难的。中国证券市场发展至今，控股股东或上市公司董事、经理等侵害投资者利益之事频频发生，却鲜有人通过诉讼寻求救济之状况便是很好的明证；最近，好不容易有股民状告红光实业全体董事及有关中介机构虚假陈述，却遭法院裁定驳回起诉。31由此看来，规定股东表决权排除制度是切合当前实际的。此制度也已得到《章程指引》及《上市规则》的认同，惟规定过于原则，缺乏可操作性。

　　根据表决权排除制度，只要某一股东与股东大会拟决议之关联交易事项存在利益冲突，不问其是大股东，还是小股东；不问其是否有可能在表决时赞成或反对该决议，一律剥夺其表决权；违反表决权排除制度的投票一律无效。在公司计算出席股东大会的股份数时，被排除表决权的股东所拥有的股份应当计入该公司已发行的股份总数，但不得计入为使股东大会决议得以成立而必须具备的出席股东的表决权数；同时，该股东虽就该项决议不得行使表决权，但其作为股东的地位并不发生变化，其作为股东享有的其他股东权，如接受股东大会通知的权利、出席股东大会的权利、就该议案发表意见的权利、提案权、质询权、分取股利等权利均不应受到侵犯。

　　2.股东就资本多数决滥用而享有的诉讼提起权

　　许多国家要求控股股东在行使表决权的同时承担一定的义务（主要是诚信义务），以防资本多数决的滥用。如在美国，享有控制权的股东在出售其股份、或者对公司的合并、章程的修改以及公司资产的让与等特别事项进行表决时，负有对公司及少数股股东的注意义务（DutyofCare）和信托义务（DutyofFiduciary）。32在英国的普通法中，有一项重要的规则，即多数股股东对于其权利的行使，必须是基于对公司的整体利益的考虑，而不得构成对少数股股东和公司的欺诈（Frand）。33在日本，则要求股东不得滥用其表决权。34上述各种要求的共同目的在于对资本多数决的运用设定一个合理的界限，以防其被滥用。我国《章程指引》第四十条规定：公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。这实质上是规定了控股股东在行使表决权时对公司及其他股东所负的诚信义务。控股股东一旦违反这种义务，滥用其表决权，因此而形成的股东大会决议即存有瑕疵。这种瑕疵可能是决议内容的瑕疵，也可能是决议程序的瑕疵，或两者兼而有之，这种情况下，法律应允许股东就具有瑕疵的该决议提起决议撤销或决议无效确认之诉。《公司法》第一百一十一条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。由此可见，若控股股东利用表决权或控制多数董事之优势进行不公平关联交易，侵害公司及其他股东的合法权益，中、小股东可据此行使诉权以纠正资本多数决之滥用。然该条也有多处问题不甚明了，如，能否就股东大会决议违反公司章程起诉？决议损害公司利益怎么办？此处规定股东有权要求“停止该违法行为和侵害行为”，然则已为之违法和侵害行为效力如何？如若该违法行为和侵害行为已造成公司和一些股东利益之损害，又将如何处理？等等。诸等漏洞应期待在立法中加以完善。[page]

　　需要指出的是，股东大会决议的无效与可撤销是不同的，两者分别具备无效民事行为与可撤销的民事行为的一般特征。股东大会决议的无效，是指股东大会的决议因内容上违反法律或章程的规定而导致其在法律上不发生效力，如控股股东违背市场定价原则，以低价购买上市公司资产、董事、经理等未经股东大会同意与上市公司进行自己交易等。此类决议为自始无效、绝对无效。股东大会决议的可撤销，是指因股东大会的决议在程序、形式等方面与法律或章程的规定不符而导致法院可以宣告予以撤销，如未向少数股东发出开会通知、出席股东大会之股东所拥有的股份数占有表决权之股份总数的比例不足等。法院对股东大会决议的撤销具有溯及力，被撤销的决议也属自始无效。但撤销与无效的主要区别在于：第一，股东请求法院撤销股东大会决议必须在法律规定的期限内提出，超过法定期限而股东未提出异议，该决议即为有效。如法国规定的期限为自股东大会决议作出之日起两个月，日本为三个月，我国台湾为一个月；第二，撤销之诉为形成之诉，可撤销的股东大会决议在被法院判决撤销之前应视为有效，在此期间，它对公司之外的善意第三人所产生的效果应予维护。一般认为，无效之诉乃确认之诉。无效之决议自决议作出之时即归于无效，法院的无效判决具有对世性，即其效力及于第三者，且具有绝对的溯及力。

　　3.控股股东赔偿制度与控股股东补偿制度

　　尽管我们已经采取了许多措施，但不公平关联交易还是会以各种形式发生，损害上市公司利益；在某些时候，一个理性的人看来，有些对上市公司不利的关联交易，并不是那么的不可接受，比如说，这种交易的发生对整个企业集团或是对社会发展来说是有利的，如它可以降低费用、提高效率等。这时候，相应地，规定控股股东赔偿制度与补偿制度将有利于保护上市公司的利益。

　　（1）赔偿制度。

　　当控股股东与上市公司进行各种形式的不公平关联交易而损害上市公司利益时，控股股东应赔偿上市公司因此而受到的损失；当其它法人或实体因该种交易而受有利益时，应在其受有利益范围内与控股股东承担共同赔偿责任。

　　例如，上市公司A出售某件产品，如按市场价格，可获利100（以下暂不考虑税收因素的影响），但控股股东B（占上市公司30%的股份）利用控制权压低价格并出售给自己的下属公司C（B占其60%的股份），使A只能获利60，A为此损失40，相应地，C获不当利益40.表面看，B因是A的股东也受有损失12（40*30%=12），但因其拥有C较多的股份，所以，实质B已将这不当利益中的部分占为己有，即24（40*60%=24），前后比较，B获利12（24-12=12），而C公司其他股东获利16（40-24=16）。B与C所得之28（12+16=28）正好是上市公司（或其他股东）所失之28（40*70%=28），而整个集团并没有创造新的价值，只不过是资产或资源在不同实体间的转移而已，也恰恰是这种转移，上市公司和其他中小股东的利益在不知不觉间受到侵害。这是目前存在的控股股东侵吞上市公司资产的典型表现形式。对此损失，控股股东无疑应予以赔偿。

　　当然，实际情况要比这种分析复杂得多，同时，控股股东也不会主动予以赔偿，所以，赔偿制度的关键是如何认定上市公司因不公平关联交易所受之损失，以及保证赔偿能够顺利进行的诉讼机制的确立。

　　（2）补偿制度。

　　不公平关联交易对上市公司不利，但有时出于效率之考虑，为了促进集团公司之发展及长远利益，控股股东又不得不让上市公司利益受有损害，此种情况该如何处理？

　　例如，上市公司A研究与开发一项目，费用（或成本）100，预计未来现金流入为120（即可获利20，在此暂不考虑资金的时间价值及税收因素的影响），现项目已经进行了一半（费用支出已达50）。控股股东B要求A放弃该项目而将其转给下属公司C继续开发，因为C拥有比A更好的设备和人才，可将整个项目的开发费用控制在80.这样，完成该项目所需费用减少为90（50+80/2=90），可获利30（120-90=30）。与将该项目由A继续开发完之所得相比，整个集团可多获利10，项目的转移为集团公司创造了新的价值，符合集团公司的整体利益。

　　因此，从追求利润最大化的角度看来，这种对上市公司不利的关联交易却有其存在的合理性，如对其一律加以否定或禁止，恐怕对企业及社会之发展并无益处。问题是如何处理好上市公司的损失。让控股股东予以适当的补偿自是可行的办法。这里，A已经支出的费用50由B补偿自无异议，问题是，A本可获得的利润20，即期待利益之损失是否也应由B补偿颇值探讨。在赔偿制度下，若控股股东造成上市公司期待利益之损失，应由其予以赔偿自不待言，但这里讨论的情况颇为特殊。如果A只将项目进行了10%甚至更少就转给C，那将整个项目利润的三分之二补偿给A似不甚公平；完全不补偿呢？也不足取。因为公司都具有法律上之独立人格和利益，投资与经营应贯彻其“意志”，B利用控制权干预而使A丧失了本应得到的商业利润，（虽然相比之下，A的投入产出比要高，但这是A自由选择的结果）。退一步讲，A已经将项目进行了一部分，对项目之完成也有贡献，所以，适当补偿也符合情理。折中的办法，看A、C对项目贡献的大小而确定利润分享的比例。依此，A、C各完成项目的一半，各得利润15.

　　以上分析的是稍复杂之情形，某些时候情况要简单一些。如A有广播电视业务，C有互联网业务，根据两者现有之人才、技术、设备等资源综合考虑，A更适合发展互联网业务，C则反之，B遂决定将两者之资产进行置换，这对A、C都是有利的。核心是资产定价问题，在定价公平之基础上，若A因此而受有损失（如A之资产价值较高），可以两者资产之价差部分补偿给A.这里涉及几个问题，首先是补偿义务主体，如果是上市公司与控股股东之间直接的关联交易，由控股股东补偿之；如果是间接的关联交易，则控股股东和间接的关联交易的直接收益者应负连带的补偿义务；补偿对象，控股股东一般只须对上市公司进行直接的补偿，而不须对上市公司的其他股东进行直接补偿；补偿时间，控股股东应对上市公司所受损失及时予以补偿，最迟不得晚于上市公司本营业年度终了时；最后，核心问题是补偿标准，实践中恐不能统一，而应据个案分析，但应以公平合理为指导原则。

　　4.控股股东债权劣后受偿制度

　　当上市公司无力偿债或破产时，如控股股东过去曾经贷款给上市公司，则控股股东是否允许以公司债权人之身份，就上市公司之全部财产，主张与其他债权人平均分配？[page]

　　在正常的破产程序中，无财产担保的债权人地位相同，各债权处于同一顺位而按比例清偿。但如控股股东通过种种不正当行为恶意减少公司财产而损害公司及其他债权人利益，则于公司破产时其又享受与其他债权人相同之待遇，这对其他债权人必不公平。

　　为解决这一问题，许多国家都采取措施对此予以调整。如德国股份法规定，控制公司应对其施加给从属公司的不利影响加以补偿，若其违反此补偿义务，则须对从属公司因此而受到的损害负赔偿责任；同时规定，控制公司对从属公司的债权，于此损害赔偿责任范围内，不得主张抵销。此项债权在从属公司依破产法进行破产或和解程序，以及进行公司重整或特别清算时，应次于从属公司的其他债权人。35

　　在美国判例法上，则有久为人知的“衡平居次（equitablesubordination）”理论（即一般所称之深石原则：DeepRockDoctrine）。在Taylorv.StandardGas&ElectricCo.一案中，控制公司为被告，原告深石公司为其从属公司。法院认为深石公司在成立之初，即资本不足，且其业务经营完全受被告公司所控制，经营方法主要为被告公司之利益，因此判决被告公司对深石公司之债权应次于深石公司之其他债权受清偿。此一衡平居次原则性质上属于一种用简易的规范方式（asimplificationscheme）以制约母公司或控制公司之行为。惟由于此种简易设计常使其适用范围跨越至值得肯定之“有效率母公司贷款（efficientparentloans）”，致使衡平居次原则的适用应以母公司或控制公司涉