优先股股东有权提起股东代表诉讼吗？

　　一、优先股股东的权利与义务有哪些?

　　1、优先分配利润

　　优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。

　　公司应当在公司章程中明确以下事项：(1)优先股股息率是采用固定股息率还是浮动股息率，并相应明确固定股息率水平或浮动股息率计算方法。(2)公司在 有可分配税后利润的情况下是否必须分配利润。(3)如果公司因本会计年度可分配利润不足而未向优先股股东足额派发股息，差额部分是否累积到下一会计年度。 (4)优先股股东按照约定的股息率分配股息后，是否有权同普通股股东一起参加剩余利润分配。(5)优先股利润分配涉及的其他事项。

　　2、优先分配剩余财产

　　公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。

　　3、优先股转换和回购

　　公司可以在公司章程中规定优先股转换为普通股、发行人回购优先股的条件、价格和比例。转换选择权或回购选择权可规定由发行人或优先股股东行使。发行人要 求回购优先股的，必须完全支付所欠股息，但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。

　　4、表决权限制

　　除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：(1)修改公司章程中与优先股相关的内容;(2)一次或累计减少公司注册资本超过百分 之十;(3)公司合并、分立、解散或变更公司形式;(4)发行优先股;(5)公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东(含表 决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。

　　5、表决权恢复

　　公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。对于股息可 累积到下一会计年度的优先股，表决权恢复直至公司全额支付所欠股息。对于股息不可累积的优先股，表决权恢复直至公司全额支付当年股息。公司章程可规定优先 股表决权恢复的其他情形。

　　6、与股份种类相关的计算

　　以下事项计算持股比例时，仅计算普通股和表决权恢复的优先股：(1)根据公司法第一百零一条，请求召开临时股东大会;(2)根据公司法第一百零二条，召 集和主持股东大会;(3)根据公司法第一百零三条，提交股东大会临时提案;(4)根据公司法第二百一十七条，认定控股股东。

　　二、优先股股东能否提起代表诉讼

　　中国的《公司法》上没有规定优先股，更不可能规定优先股股东提起股东代表诉讼的问题，而《指导意见》也没有涉及此问题。但是通过对优先股特征和《公司法》第一百五十一条文义的分析，本人认为优先股股东可以提起股东代表诉讼。

　　1、基于优先股特征和股东代表诉讼原理的分析

　　根据《指导意见》的规定，优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。公司应当以现金的形式向优先股股东支付股息，在完全支付约定的股息之前，不得向普通股股东分配利润。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。除以下情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权：(1)修改公司章程中与优先股相关的内容;(2)一次或累计减少公司注册资本超过百分之十;(3)公司合并、分立、解散或变更公司形式;(4)发行优先股;(5)公司章程规定的其他情形。上述事项的决议，除须经出席会议的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过之外，还须经出席会议的优先股股东(不含表决权恢复的优先股股东)所持表决权的三分之二以上通过。

　　从上述规定来看，优先股的特征是，优先股股东在分取利润和剩余财产方面比普通股股东享有优先权，但是没有投票权或者投票权受到限制。《公司法》设立股东代表诉讼制度的目的在于：当公司利益遭受股东、董事、监事、高级管理人员或者公司外部第三人的损害，而公司怠于通过诉讼方式追究这些人的责任时，赋予股东为公司利益以自己名义直接提起诉讼的权利。如果公司受损的利益能够得到弥补，无疑将增加公司的利润或者剩余财产，从而使股东的财产权利间接得到保护。因此股东代表诉讼制度最终维护的还是股权中的财产权。所以，从优先股的特征和股东代表诉讼制度的原理来看，优先股股东可以提起股东代表诉讼。

　　2、基于《公司法》和《指导意见》文义的分析

　　《公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

　　监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

　　他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

　　以上《公司法》条文提到有权提起股东代表诉讼的主体时，使用的表述是“股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”，并没有使用表决权来限定股东的范围。由此可见，《公司法》无意将没有表决权或者表决权受限的股东排除在股东代表诉讼制度之外。

　　《指导意见》规定，除本指导意见另有规定以外，优先股股东的权利、义务以及优先股股份的管理应当符合公司法的规定。既然《公司法》没有将没有表决权或者表决权受限的股东排除在股东代表诉讼制度之外，那么优先股的股东就应当有权提起股东代表诉讼。