完善我国破产管理人制度的若干思考

　　破产管理人在破产管理人指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》司法解释，对破产管理人的指定及报酬问题作了具体规定。结合以上法律和司法解释的规定，联系我国的司法实践，本文拟通过对我国破产管理人制度的现状进行概括和简要评价，并对完善我国破产管理人制度提出一些建议。

　　一、我国现行破产管理人制度的相关规定及评析

　　新《企业破产法》第三章专门规定了破产管理人制度，联系新《企业破产法》其他与管理人相关的法条，可以看到新《企业破产法》全面引进了西方十分成熟的管理人制度，系统规定了管理人选任、资格、职责、报酬及法律责任等内容。以下选择几个方面重点进行概括并简要评析：

　　1、关于破产管理人选任时间的规定及评析

　　新《企业破产法》第十三条规定：人民法院裁定受理破产程序的，应当同时指定管理人。对于该项规定，我们从以下两个方面进行理解和评析：

　　第一，新《企业破产法》仍实行“破产程序受理开始主义”，即自人民法院受理破产申请之日起，破产程序就开始了。采用此立法体例的英国和美国，对破产财产及时转移管理的规定是明确的，在法院受理破产案件后，为了保护破产财产之日，债务人的有关人员承担下列义务：(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和帐薄、文书等资料……”可见，破产财产一直处于债务人的直接控制之中，这显然不符合“破产程序受理开始主义”立法体例的同行做法，也不合乎一般常理。[page]

　　通过以上对法条的分析可以发现，立法者把管理人在受理阶段的和解程序、重整程序，与宣告阶段的破产破产案件三种程序合并规定在一起。但是，这种合并规定使管理人在三种程序的不同特点、不同解决方式无法体现出来，而且也使新《企业破产法》无法明确管理人何时接管债务人财产这一重要内容。可以设想，如果在法院受理破产申请之后，破产企业通过整顿或和解结束了破产程序，债务人也就没有必要把财产交给管理人。而如果破产企业进入破产清算程序，对破产财产的占有和管理权理应交由管理人了。此种规定会使管理人的职责在三种不同程序中出现一定程度的交叉和模糊，可能会造成操作层面的困难和混乱，而且也会使管理人的职责在三种不同程序的受理阶段乃至后续程序中产生一定程度的混乱。所以，应该将管理人在三种不同程序中的选任、地位和职责分别作系统规定，各自独立成章，这是解决此问题的根本方法。

　　第二，新《企业破产法》并没有严格区分临时管理人和破产管理人的概念，而是统称为管理人。这说明我国在破产立法上尚未实行独立的临时管理人制度，而是直接赋予管理人三种身份，即临时管理人、重整程序中的管理人和破产管理人。这一规定有利有弊，且弊多利少。从优点来讲，可以保证破产程序中的财产管理活动不间断，避免破产财产的损失。但是，从缺陷来看，毕竟临时管理人制度和破产管理人制度是有区别的，主要表现在职责与选任上不同。在职责方面，临时管理人主要是及时并尽可能地收集和集中财产，为破产宣告后破产清算能够顺利进行做准备，而破产管理人的任务是直接参与到破产程序中，合理地清算和分配财产，直致破产程序最终结束。在选任方面，临时管理人一般由受破产申请的法院指定，有的国家临时管理人可以由政府官员担任，但是，破产管理人的选任是由法院指定，或由破产申请决定，而不能由政府官员充当。由此可见，临时管理人与破产管理人彼此是不能代替的，鉴于我国实行破产程序受理开始主义，破产立法就应当单独设立临时管理人制度。

　　2、关于破产管理人选任方式的规定及评析

　　新《企业破产法》第二十二条规定:管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以请求人民法院予以更换。由此条可以看出，现行的破产法已将破产管理人选任主体改为人民法院，债权人会议有异议的权利。这是对《企业破产法》(试行)所确定的行政机关主导型立法模式的重大修改，除了保证法院对破产管理人的监督职能外，加强债权人会议对破产管理人选任上的监督作用。[page]

　　破产一般具有强制执行的性质，国家为保护私权而选任管理人，由此也突出法院在破产程序中的主导地位。法院选任管理人的优点在于能够保证管理人及时产生，平等保护债权人、债务人和其他利害关系人的利益，并有助于保持管理人的中立地位。但是由法院的选任破产管理人可能会抑制债权人的自治，忽视债权人的利益。为此，本条第二款规定：债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。这表明，我国破产程序中的破产管理人虽然由人民法院予以指定，但是债权人会议起着重要的监督作用，以保护债权人的利益。根据新《企业破产法》的规定，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，在其中对管理人名册的编制、管理人的指定和变更作了详细的规定。其中最为外界关注的是管理人名册的编制过程中，虽然实行的是申报选任制度，但初审名册的确定是由人民法院组成的专门评审委员会决定的，而对该专门评审委员会的组成人员及工作程序都没有作明确的规定，这样在留给相关法院更大的操作空间的同时，也容易使社会对破产管理人的公信力产生怀疑，降低司法的权威。

　　3、关于破产管理人的任职资格的规定及评析

　　管理人的任职资格包括积极资格和消极资格两个方面。新《企业破产法》二十四条对此作了明确的规定。根据该规定，可以总结出在积极资格方面，破产管理人可以由以下机构、组织或个人担任：(1)有关部门、机构的人员组成的清算组;(2)依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等中介机构;(3)具备相关专业知识并取得专业执业资格的人员。可见，无论是机构还是个人，担任破产管理人对专业知识的要求都成为必要条件，这相对于原来只由政府官员临时担任清算组成员来说是一个重大的进步，也是新《企业破产法》创新制度的一个亮点，既有利于破产程序效率的提高，又有助于公平正义的实现。

　　在消极资格方面，新《企业破产法》第二十四条规定“有下列情形之一的不得担任管理人：(1)因故意犯罪受过债权处罚;(2)曾被吊销相关专业执业证书;(3)与本案有利害关系;(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。”为了更加突出立法的明确性，加强立法的可操作性，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中对“利害关系”作了更加具体的规定。但是对“人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”的规定却没有得到细化，何谓“不宜担任的其他情形”范围无法界定，其结果可能会导致法院的自由裁量权过大，会造成侵害他人正当权利的现象。[page]

　　对于破产管理人执业资格如何具体操作问题，涉及到机构担任破产管理人是否需要取得执业资格和个人的执业资格如何确认两个问题。考虑了我国破产管理人制度的司法实践以及相关人员的素质，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对担任破产管理人的机构和个人的资格要求相对宽松，即凡依法设立的破产清算事务所、律师事务所、会计师事务所等社会中介机构均可以申请担任破产管理人，对个人担任破产管理人也没有设置特殊的资格考试。这样的规定符合我国的实际情况，对各种机构和人员的筛选可以在编制管理人名册中加以具体考虑，择优选用，出现问题也可以采取事后救济的方法加以解决。

　　关于破产管理人的变更和解任，从破产管理人一方而言，破产管理人一经选任后，无正当理由不得辞去职务。所以，新《企业破产法》第二十九条规定“管理人没有正当理由不得辞去职务，管理人辞去职务应当经人民法院许可。”《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对破产管理人主动债务人和被动解任都作了具体的规定。规定其解任事由能更好的促进破产管理人充分发挥其积极主动性，在破产程序中尽善良管理人的义务。如在破产管理人不能胜任工作，或有渎职或其它违法行为的，人民法院可以依债权人的申请，或者依职权予以撤换。这对于促使破产管理人谨慎而勤勉的工作和保护债权人的合法利益是十分必要的。

　　4、关于破产管理人的报酬与责任的规定及评析

　　新《企业破产法》第二十八条第二款规定“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人报酬有异议的，有权向人民法院提出。”同时在《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的司法解释中，除了规定报酬的具体幅度标准外，还对债权人会议对管理人报酬的异议程序做了规定，使该项规定更具可操作性。但是，现有的报酬(办法)规定缺乏奖励机制。同时一些破产案件因财产不多，管理人得不到合理的报酬，而管理人的随机指定又使案件无法进行“肥瘦调配”。短时期内，社会中介机构为获得管理人资格与业绩可能会不计较收入，但这事不可能长期维持下去的。如果没有合理的机制解决这一问题，在不远的将来，必然会出现在普通破产案件中无人再愿担任管理人的现象。

　　关于破产管理人的责任，新《企业破产法》第一百三十条建立了民事破产宣告也应当加以明确。[page]

　　二、完善我国破产管理人制度构建之设想

　　(一)以信托理论为基础，确立破产管理人的法律地位

　　新《企业破产法》以及司法解释《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》都没有明确破产管理人的法律地位。结合传统理论中对破产管理人的地位存在“代理说”、“职务说”、“破产财团代表说”、“破产受托人说”等学说，分析各种学说的利弊，我们认为我国破产法应采用信托制度，以此确立破产管理人的法律地位，具有以下理由：

　　第一，破产管理人作为信托关系中的受托人的责、权、利可明确划分。一是信托财产破产财产的所有权与利益相分离，其虽由受托人破产管理人控制，但信托财产破产财产并不是受托人破产管理人自有财产，他只能以名义所有人的身份而不是实际所有人的身份对外从事信托管理活动，也因管理、处分信托财产破产财产而发生契约责任和侵权责任。二是受托人破产管理人的责任与利益相分离，因为受托人破产管理人是信托财产破产财产的名义所有人和事务处理的当事人，所以就管理、处分信托缔约的契约或所为的侵权行为而发生的对受益人的财产责任，都由受托人破产管理人承担。受托人破产管理人负有依信托文件规定的义务，受益人则享有请求受托人破产管理人忠实执行信托事务并支付其应得的信托利益的权利。

　　第二，信托关系简单明了，且从两方面满足了破产程序对效率的追求。一是受托人破产管理人所具备的专业水平和资格要求，保证了管理处分破产财产的质量。二是受托人破产管理人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理处分权力，有利于最大程度地调动其主动性和积极性。再次，信托关系有利于公正的实现，破产管理人受托人在利益冲突中起到了平衡的作用。破产程序中存在多方利益冲突，包括债权人与债务人之间，破产管理人与债权人、债务人之间，以及多个债权人之间。这些利益冲突，均可在信托理论框架内，通过对受托人破产管理人权力和自由运用所附加的义务与限制加以解决。

　　由此可见，我国破产立法应引入英美法系的信托人制度，一则可结束理论上关于破产管理人法律地位的长期争论，使破产理论研究进入新领域;二则有利于破产法律制度的实施。这也是我国实行破产程序受理开始主义立法体例的要求，这与英美法系国家相同，如与美国联邦破产法第322条一样，新《企业破产法》也规定破产管理人就债务人的破产程序终结，可代表债务人参加诉讼或者仲裁。这样的制度基础，使我国立法应明确破产管理人性质和地位就是英美法系的破产信托人，同时，也不必担心使其引入后缺乏现实的基础而形同虚设或被扭曲。[page]

　　(二)设立临时管理人制度

　　由于我国新《企业破产法》在立法例上采用的是英美法系的破产程序受理开始主义，所以理应借鉴其临时管理人制度。所谓临时管理人，是指法院受理破产申请后和未进行破产宣告前，由法院指定的对破产财产进行管理、清点、处分的人。在英国破产法中称为官方接管人，在美国破产法中称为临时破产信托人。英美法系认为，尽管债务人在法院受理破产申请后至破产宣告之前，还没有被宣告破产，但破产程序已经开始，债务人以及债务人的全部财产均应按纳入破产程序范围。为了防止债务人不当处分财产，保护债权人的受偿利益，临时管理人及时接管债务人的财产就成为必要。临时管理人负责对进入破产程序的财产进行全面管理，并且与破产宣告后的破产管理人相互衔接。

　　我国的破产法制度应当在人民法院受理破产案件同时，明确指定由临时管理人接管申请破产企业，而不是笼统地成为管理人。新《企业破产法》第十三条“人民法院裁定受理破产申请的应当同时指定管理人”，其中的“管理人”应明确为临时管理人，由其全面接管债务人的财产，调查债务人的行为和财产状况，向法院提交有关债务人的报告，代行破产管理人的职权，请求召集债权人会议并列席债权人会议。临时破产管理人的任职期限截止到破产程序依和解方式终结，或者人民法院宣告企业破产后破产管理人产生之时。从我国的司法实践看，对于临时管理人的选任，我们建议由人民法院从编制的管理人名册中，根据案件的难易程度，指定机构或者个人单位。同时，临时管理人执行职务时，应当遵守善良管理人的注意义务。临时管理人的报酬，依照法律规定的原则，由法院确定，列入清算程序，从债务人的财产中优先支付。但是，如果临时管理人违反善良管理人的注意义务，造成债务人以及债权人损失的，应当承担民事赔偿责任。

　　(三)建立破产管理人的市场准入资格制度

　　完善破产管理人的任职资格对发挥破产管理人的功能意义重大。鉴于我国新《企业破产法》首次建立破产管理人制度以及法治环境的欠缺，应当进行较为严格的管理，建立相应的破产管理人的市场准入法律制度和资格管理法律制度。除了新《企业破产法》第二十四条规定的积极资格和消极资格之外，我们提出以下建议：第一，仿照律师从事证券业法律服务工作的做法，允许有一定的过渡期。在过渡期内采用破产管理人的专门资质认证或考核办法，以提高破产管理人从业人员的专业素质，等条件成熟后将其并入统一的司法考试和注册会计师考试;第二，机构和个人担任破产管理人的必须提供与破产案件相应数量的执行职务的保证金并参加职业责任债权人会议，以确保破产管理人以善良管理人之注意执行职务，同时加强机构对执业人员的管理，有相关法院建立年度考核备案制度;第三可借鉴英国破产法，对不具备法律承认其资格而从业的人员，以构成犯罪论处。[page]

　　(四)建立破产监督人意定制度

　　按照新《企业破产法》第二十三条的规定：“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问”。分析该条可以发现我国形成了以法院为主导，债权人会议和债权人委员会为两翼的二元监督模式。这套管理人监督体系中法院居于主导地位，对破产程序的顺利进行富有全面责任。管理人在法院的领导下，对债务人的财产实行全面的管理权，并负具体的责任。在进一步加强法院和债权人会议、债权人委员会监督，协调它们之间的关系的同时，我们建议采用破产监督人意定制度。根据破产财产的实际价值，对破产财产的管理、清算的复杂程度、时间长短等，由债权人会议以决议的方式决定是否设立监督人及其人选。采用破产监督人意定制度，有以下理由：

　　第一，法院是专司审判的机构，虽然在法律上有很强的优势，但是它并非最适当的破产监管主体。国内外的破产实践都证明了破产程序是专业性要求非常强的一项司法程序。不仅需要法律方面的专家，也需要经济、会计等方面的专业人士。履行破产监督职责还需要长期细致的工作，整个破产过程持续三年五年的情况并非罕见。法院作为国家审判机关要从事繁杂的审判工作，不可能始终密切关注破产管理人的行为。而且法院过多牵扯到破产监督程序中，耗费了大量的人力、物力，对有限的司法资源是极大的浪费。

　　第二，债权人会议代表了全体债权人的利益，从利益动机上看，债权人会议是最有资格的监督人，但由于它不是常设性的机构，更不是一支具有专业知识的队伍，难以应付破产程序中出现的专业化问题，难以迅速形成有效的监督决议，债权人会议直接全面行使监督权不切实际。

　　第三，债权人委员会并非法定机构，它是否成立由债权人会议决定。如果债权人经过商议后决定不成立债权人委员会，那么履行日常监管职责的重任就落在了法院的肩上。如前所述，法院有日常审判工作需要处理，难以兼任破产监督职责。

　　然而，创设由债权人会议选任监督人的制度，就能克服以上机构监督存在的问题。首先，可以弱化法院作为公权力对破产程序中各方当事人私权的干涉，避免法院在监督过程中的不得当行为削弱司法的权威，同时加强债权人的意思自治。其次，监督人由债权人会议根据具体情况以决议的方式是否选任监督人以及监督人的人选，债权人会议可以在第一次会议上选任监督人，也可以在破产程序中随时设置，既能满足监督工作的专业化要求，又可以节约费用和提高效率。再次，产生于债权人会议但脱离于债权人的破产监督人能有效协调破产债务人、债权人和法院之间的关系，平衡不同当事人之间的利益，有助于和解协议的顺利、有效执行和清算程序的顺利进行。[page]

　　(五)健全破产管理人的报酬机制与责任制度

　　破产管理人的报酬机制与责任制度是破产管理人制度的重要内容，报酬机制直接关系到破产管理人存在的基础，职能的履行和积极性的发挥，而责任制度决定着整个破产管理人制度实施的效果。

　　1、报酬机制

　　我国新《企业破产法》和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》已明确了破产管理人报酬的来源，把其划入了破产费用范围，还规定当破产财产不足以清偿所有破产费用和共益债务时，先行清偿破产费用，这就保证了破产管理人的权利不会落空。同时《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》具体规定了报酬的数量标准，是按债务人最终清偿的财产价值总额的一定比例计算。这样的规定在很大程度上是一种重大的激励机制，破产管理人的报酬随破产财产变现率的变化而变化的方式，破产财产变现率越多，报酬就越高，反之则越低。此举措之目的是通过利益的一致性，使破产管理人增强其责任心，尽可能地增加破产财产的数额，达到债权人利益最大化和管理人的收益增加的双赢结果。如果没有激励报酬机制的管理清算，不仅会使破产财产合理变现落空，而且会导致财产的损坏或流失。但是，强调财产数量的情况下，如何保证破产管理人和债务人不会制造虚假的财产状况，也是一个值得研究的问题，显然《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》没有对此作出预测性的规定，存在缺陷。

　　既然破产财产与破产管理人的报酬密切相关，那么如何科学地指定破产管理人就显得尤为重要。由于目前指定破产管理人的方式存在缺陷，为此，我们建议将《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条修改为：编制管理人名册的人民法院，可根据所辖区的情况按破产标的进行分类，将同一类的破产案件从管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。因为无论是担任管理人的中介机构还是个人，均是以营利为目的，这样“肥瘦搭配”，既能调动破产管理人的积极性，更好地保护债权人的合法权益，又对培育破产管理人队伍具有积极的推动作用。

　　2、责任制度

　　鉴于我国首次建立破产管理人制度，应该加强多层次责任制度建设，具体来讲就是要设立其刑事、强化其民事责任、行政责任和刑事责任。对于破产管理人的行政责任和刑事责任应该结合相关行政法规和刑事法律进行协调，并不是破产法内部能完全解决的。这里侧重探讨破产管理人的民事责任制度构建。[page]

　　民事责任是破产管理人在破产程序中，因故意或过失损害了当事人利益，通过财产赔偿或补偿的救济制度。我国新《企业破产法》第一百三十条中规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”但是，破产管理人制度的民事责任只有这一条原则性规定远远不够，在具体作法上我们建议借鉴国外经验，设置保证金和执业责任保险。

　　保证金是对于破产管理人在处理破产事务时因故意行为造成损害的赔偿保证风险金，具体作法是在担任破产管理人之后、管理处分破产事务之前，破产管理人须向法院交纳一定数额的金钱，作为其在违反义务致使当事人财产遭受损害时的赔偿金保证。具体到我国的破产法，无论是个人还是机构担任破产管理人，可以借鉴和参考英国对破产管理人的严格规定，尤其是根据破产企业价值的大小，以协议书的方式交纳保证金的规定，从而保障其能承担相应责任能力。与此同时，以相应的民事责任制度作为约束，促使破产管理人以善良管理人的注意，尽心尽责地参与整个破产程序，完成破产法赋予自己的职责。

　　执业责任保险是对破产管理人的高风险职业设立的责任保险，它是以被保险人破产管理人依法应当对遭受损失的债权人、债务人或第三人承担损害赔偿责任为标的而成立的保险种类。由于破产管理人技术操作的失误或过失行为导致了破产财产的损害结果，这种财产损失可以通过保险机制加以化解，体现了其涵盖的约束和保障两大功能。这两种功能既能约束破产管理人尽职尽责，又能保障其在过失和技术失误的情况下没有后顾之忧。我国新《企业破产法》第二十四条只有“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险”这一原则性规定，至于保险保费缴纳主体、保费来源和缴纳方式等具体问题并未明确。这方面我们可借鉴国外成熟经验，以立法方式强制破产管理人投保执业责任保险，作为其担任破产管理人的前提。另外，保监会应针对破产管理人的风险特点，尽快设计出适合我国国情的执业责任保险产品，使执业责任保险真正发挥其应有的作用。

　　注释：

　　[1]谢俊林：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年版，第334页。

　　[2]王欣新：《里程碑立法的创新与完善》，载《人民法院报》，2008年3月23日第8版。

　　[3]谢俊林：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年版，第341页。

　　[4]朱俊伟：硕士学位论文《论破产管理人制度》。[page]

　　[5]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第219页。

　　[6]宋新宇：硕士学位论文《破产管理人研究》。

　　[7]叶军：《破产管理人制度理论和实务研究》中国商务出版社2005年版，第153-154页。

　　[8]谢俊林：《中国破产法律制度专论》，人民法院出版社2005年版，第359页。

　　[9]叶军：《破产管理人制度理论和实务研究》中国商务出版社2005年版，第332页。

　　(注：该论文收集在第一届中国破产法论坛论文集)