破产法上复权的程序构造

　　复权必须具备法定的复权条件。但破产人具备复权条件后，是否能够自动地解除失权效果，达到复权目的?国外法制表明有两种做法：一是申请复权主义，二是当然复权主义。前者为传统立法例，在大陆法国家历时已久;后者为较新立法例，由日本、韩国等少数国家在二次大战后采取。所谓申请复权主义，乃指破产人要实现复权，必须向法院提出申请并取得。法院的裁定认可。实行这一立法原则，不仅便于破产债权人等提出异议，而且有利于强化复权效果，从而形成良好的失权 ——复权机制。

　　所谓当然复权主义，意指破产人的复权目的，不必通过法律程序取得法院的裁定认可，而在复权条件具备时便自动实现。显而易见，此一立法例对破产人有利，省却了破产人申请复权将遇的诸多烦累。但它的缺点是藉诸它，难以在，失权与复权之间划出一边明确界限，以便社会周知。日本是实行当然复权主义的典型国家，其《破产法》第366条之21是学者们论述当然复权主义时的必引条款。依该条款规定，破产人于下列情形当然复权：1.免责决定确定时;2.强制和议认可决定确定时;3.依第347条规定的申请，破产废止的决定确定时;4.破产人在破产宣告后，未受诈欺破产之有罪确定判决且已经过十年时。此外，日本法在当然复权之外，还辅之以申请复权主义的继续运用。

　　我国的破产法正在修改，修改后的破产法应当规定复权制度。但此一复权制度是采取申请复权主义，还是当然复权主义，抑或二者兼而采之?笔者以为，第三种方案或许是应当作出的理想选择。因为，如前所述，我国所要确立的复权原因大致有两种情形：一是没有具体期限的复权，包括因清偿全部债务和履行和解协议而产生的复权。二是有明确期限的复权，指破产人不具备前二者条件而必须经过法定的、固定的期间后才产生的复权。这两种复权应采取不同的复权原则。前者因无明确的时间点而宜适用申请复权主义，后者因有明确的时间点而宜适用当然复权主义。

　　破产人申请复权应向审理破产案件的同一法院提出，其方式一般为书面的复权申请书，但也可口头申请口头申请时，由书记员作成笔录。

　　法院受理破产人的复权申请后，首先应当进行形式审查，审查确认：1.申请人是否为复权主体或具有申请复权的权能;2.申请书或口头申请是否有明确的复权请求以及具体的事实与理由;3.本法院是否为审理破产案件的原法院，或者虽非原法院，但因法定事由，本案复权事件的管辖权已合法地转移至本法院;4.代理人代为申请复权的，其代理权证明书或授权委托书是否合法、有效、明确等。形式审查合法后，应进行实质审查，审查破产人的复权申请是否符合破产法明文规定的复权条件。实质审查认为复权有理由的，法院则应作出准许复权的裁定。否则，法院则作出裁定，否定其复权请求。对于肯定复权的裁定，破产债权人应有权提起上诉;对于否定复权的裁定，申请复权人应有权提起上诉。肯定复权的裁定一经生效，法院除应将裁定书送达申请人外，并应公告之。

　　如同民事诉讼中有审判监督程序一样，法院认可或否决复权的裁定作出并生效后，在一定期限内(此一期限需由立法具体规定)如果发现认可复权或者否决复权的裁定在程序上有重大违法情形，或在实体上不具备复权条件而认可复权以及具备复权条件而否决复权的情形，法院在事实确认后，应依职权或申请撤销原裁定，作出新裁定。

找法小编为您推荐更多破产法相关的文章：

责任人的破产民事责任

企业法人破产还债申请书