外资并购：险途，还是阳光大道？

　　卧榻之侧，岂容他人酣睡?

　　这是宋太祖赵匡胤的一句千古流传的话。当时宋太祖王师围金陵，南唐后主李煜遣使入朝求和，宋太祖甩出一句话：卧榻之侧，岂容他人酣睡?后人用以为典，喻自己的势力范围或利益不容别人侵占。而这种想法也就代表中国国内目前关于外资并购的一种观，即反对外资企业兼并中国的民族品牌企业。 很多媒体将诸如SEB苏泊尔此类并购称之为“斩首式”并购，不难看出人们对外资并购的态度。人怎能无头，而群龙岂可无首?在2006年的中国，SEB&苏泊尔并购，凯雷&徐工，高盛&双汇，还有德国合弗勒&洛轴，几乎每一宗并购都引发了中国民众的激烈讨论和深切忧虑。2006年8月29日，在苏泊尔收购案协议公布后，爱仕达、双喜、顺发等6家炊具企业以涉嫌垄断为由，上书行业协会等有关部门，要求组织反垄断审查。爱仕达集团副总裁陈美荣曾公开表示，这次SEB收购苏泊尔将形成行业垄断，对国家的炊具产业安全形成威胁。SEB一旦绝对控股，完全可利用资金优势和苏泊尔的垄断地位，将目前业内的良性竞争格局变为以价格战、广告战等为先导的恶性竞争，使国内诸多企业倒闭。 徐工并购案引起的更多的是对国家和经济安全的担忧。“博客门”事件则使其更加引人关注。三一重工集团执行总裁向文波在其博客上对此并购进行了猛烈的攻击，引发了互联网上网下的一片或应和或反对之声。向文波强烈指责徐工以3.5亿美元卖给凯雷，认为徐工不仅遭到贱卖，还可能让中国失去战略产业的主导权。另外，外资将中国骨干企业收人囊中，持续下去，将在中国造成行业垄断，而且并购后一个好端端的民族品牌将会被逐渐冷藏、冰冻直至消失。 德国轴承企业合弗勒(Sctlaeffler)并购国企洛轴的意图最终也在一片抗议声中流。而中国国务院也曾下令五个部委对德国轴承企业合弗勒收购展开调查，审查结果直接上报国务院总理。有外国媒体认为，这说明中国政府也担忧外资企业在 政策的受益者，大的政策方向是必须坚持的。而针对前一段时间关于外资并购出现的争某些产业变得过于强大。 中国机械工业联合会副秘书长隋永滨很能代表持此观点的人的担忧：应该态度鲜明、理直气壮的设定限制。

　　风物长宜放眼量

　　有人将外资对中国企业的并购称为“新洋务运动”。借此名义，我们可将另一种同样占很大比重的关于外资并购的观点简单总结为“师夷长技以制夷”。这种观点认为，并购将是中国民族企业从整体上提升自己的一个有效途径。中国企业家和政府应当将眼光放长远些，即毛所谓“风物长宜放眼量”。同意这种观点的人多来自研究领域，同时也代表了不少企业界和政府职能部门的冷静思考。其中一个代表性的人物就是商务部跨国公司研究中心主任王志乐。他在多个场合发表观点，认为徐工这样的企业被外资并购并不可怕，外资并购仅仅是中国企业成长壮大走向世界全过程中的一个阶段。而对于徐工、苏泊尔等外资并购案，经济学家、中国政法大学法与经济研究中心教授刘纪鹏也认为，这就如当初中国在加入WTO之前很多人都非常恐惧，担心中国的金融被外国人控制等，但是实际并没有发生。刘认为外资并购(‘狼来了’)并不是坏事。武汉科技学院外经贸学院副院长罗汉舂认为，外资并购本身是一种优化资源配置、促进市场竞争和产业水平提高的有效方式，对于盘活国内存量资产、优化产业结构、促进技术进步发挥了积极的作用，因而，应以开放的心态对待外资并购现象。

　　山重水复疑无路

　　中国官方不断重申，鼓励外资以并购鼓励外资以并购的方式投资，鼓励外资参与多种所有制企业的改造和重组。商务部服务贸易司司长胡景岩在2006年6月26日表示，应鼓励外商以并购方式投资，促进国内企业，特别是民营企业扩大对外合作，提高国际竞争力。商务部条约法律司副司长郭京毅在2006年11月9日表示，允许鼓励外国投资者并购国内企业，坚持改革开放，坚持利用外资不动摇，这是我们的一个出发点。国资委副主任邵宁则表达了对外资进入国企的坦然态度，认为中国是对外开放政策的受益者，大的政策方向是必须坚持的。而针对前一段时间关于外资并购出现的争论，亚洲博鳌论坛秘书长龙永图在2006年12月19日开幕的“2006中国中西部国际投融资高峰论坛”上再次强调，在整个对外开放的格局下，收购和兼并是重要的吸引外资形式，不能滥用国家经济安全问题。他认为市场份额大不等于垄断，外资企业在行业中占据龙头位置意味着他们互相之间是竞争的，然而这种竞争将给中国的消费者、中国的产业带来好处。

　　但是同时，除了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，中国几大部委近年来先后出台了一系列与外资并购有关的政策。这其中包括：2006年6月28日发布了《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》，其中明确提出，大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时，应征求国务院有关部门的意见;2006年11月9日公布了《利用外资“十一五”规划》，其中明确，中国将加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权;12月5日公布了国资委的《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》首次明确七大行业将由国有经济控制。而发改委副主任张晓强在12月19日发表讲话说对于外资利用和境外投资，中国将列出“战略性和敏感性”行业清单，建立特殊并购审查机制。

　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》发布后，有英国媒体就评论说：中国保护主义正在抬头，外资遭遇“紫禁城”。经济合作与发展组织(OECD)也就此于2006年12月发表报告，要求中国政府重新考虑或澄清其针对并购交易的“新审核要求”。《华尔街日报》在2006年12月28日的一篇文章(((发改委制定战略性和敏感性行业清单》)称，这反映出中国政府对此类投资的立场越发谨慎。

　　沉舟侧畔千帆过

　　外资并购的国际趋势并没有因为中国国内的争议而有减弱的趋势，相反，有媒体预测，2007年，将有更多的外资涌人亚洲和中国。前文显示，在目前的中国，国民情绪有时会成为法律之外的一种力量影响外资并购的命运。但是，对于处于烽火一线的以理

　　性著称的律师们，重要的是以下这些问题：

　　外资并购的法律法规操作性差

　　中国目前关于外资并购很大的一个争议是外资并购是否会影响国家和经济安全，是否会形成对中国行业的垄断。但在一些企业和执业律师看来，问题并不在此，而是中国现在并没有为此提供很具有操作性的系统的法律规范。近年来，中国政府虽然先后发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》等一系列法规、文件，但是，这些规范并没有形成一个完整的体系。比如，如何判断一宗并购是否构成垄断，原则上讲，中国目前只有《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的四条标准，但其可操作性并不强。也许更多的具体规则和标准将在中国的《反垄断法》中出现，但《反垄断法》几经修订，至今没有出台。有消息人士称，《反垄断法》极有可能在2007年出台。但毕竟远水救不了近火。此外，外国投资者对专门设立针对外资并购的反垄断审查颇有微词，认为中国违反了世贸组织所规定的国民待遇原则。一般相信，《反垄断法》将实行内外一致的审查，适用相同的标准，从而根本改变目前的内外有别的状况。[page]

　　法律体系混杂，规范含糊

　　目前关于外资并购的争论点主要集中于三点：是否危及国家经济安全，是否会形成垄断，是否有利于国有企业的改革。其原因在于，外资对中国企业的并购集中在各个行业的龙头骨干企业。关于垄断，前面已经提到，目前具体的标准只有《规定》的第五章中四条关于反垄断审查的标准。《规定》由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局六大部委联合发布。而关于国家安全，中国国资委2006年12月5日出台的一份文件《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中列举了七大重点行业。单就国家经济安全而言，从事跨国并购业务的黎作恒律师认为，目前的法律法规和规范性文件并没有明确哪些企业的并购和哪一种形式的并购会危及国家经济安全和民族工业。某个部门的文件是否也能成为其他部门审批外资并购的依据，这也是个问题。除政出多门外，各地政府法律部门根据上级精神制定的地方性的规章制度又千差万别，致使企业和律师事务所在实务操作中难以正确把握。关于对此解决的办法，黎律师认为可以结合商务部和发改委颁布的《外商投资产业指导目录》，将某几种重点行业列入禁止类，并细化审查标准和程序，而无需另行立法。至于外资并购所涉及的国有企业问题，目前主要的规章为《利用外资改组国有企业暂行规定》和《企业国有产权转让管理暂行办法》。但二者之间的关系和适用，却令不少投资者感到无所适从。

　　审批手续繁琐

　　另一方面，根据中国的法律，一宗外资并购必须经过多个部门的审批，手续才能完成。比如，任何一宗涉及国有上市企业的外资并购都至少需要商务部、证监会和国资委的审评。如果被并购企业的主要产品涉及装备制造，可能还需发改委的审批。另外，并购可能涉及的政府部门还包括国家工商总局、国家税务总局和财政部等。而这只是中央一级的国有上市公司的并购。具体到各省各地区的企业的并购，则没有了具体的标准，而且各地的操作依据也千差万别。另外，操作程序不透明，容易造成混乱，引起误解。

　　行业协会的角色

　　在目前的中国，行业协会处于一种比较尴尬的位置。中国行业协会的建立与国外有很大的不同。它们多半是从政府部门分离出来的，更多时候不是作为一个行业协会，而是作为半个政府机构而存在。但在行政垄断仍然比较突出的中国，它们又没有相应的行

　　政权力。虽然《外国投资者并购境内企业的规定》在关于反垄断审查的规定中提及，即使一宗并购没有达到反垄断审查的前四款条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局也可以要求外国投资者做出报告，由国家有关部门审批。同样，目前的《反垄断法》草案中也专门有一条规定，行业协会可以根据《反垄断法》组织进行排除、限制竞争。但是，中国机械工业联合会市场部副主任冯宝珊在谈到徐工并购案时说，目前行业联合会的位置有点尴尬，因为不是政府部门，也没有资格说是否同意。在一些并购中它们也许可以被忽略不计，但在另一些并购中，它们又可能成为并购成功的最后一道障碍。比如，关于苏泊尔和，SEB并购，业内人士分析说，同业反应，尤其是行业协会的态度至关重要。就此，黎作恒律师提醒说，在大宗外资并购过程中，外国投资者与行业协会的沟通非常必要。当时德国的合弗勒并购洛轴最终流产，其中一个很重要的原因是中国有关行业协会的强烈反对，而德国方面事先则可能没有很好地和中央政府部门以及行业协会进行有效的沟通。

　　不管几家欢乐几家愁，外资并购，正如很多专业人士预测的那样，在2007年将继续在中国这片热土上如火如荼地进行。中国有句古诗：沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春。也许，这种理性乐观是中国对外资并购的应该鼓励的态度吧。