合伙是假，骗钱是真

　　合伙是假，骗钱是真

　　案情：

　　2004年3月，被告人刘甲、刘乙、张丙邀约王某合伙承包鱼塘，约定每人出资40000元，承包期5年，到期后，退还王本金，并给其5000元利息。为使王某相信，三被告人又带其到邹某承包的鱼塘实地“考察”(邹某当时并不知情)，王某因被假象迷惑，遂表示同意并将40000元承包款交与被告人，但未立字据。事后，王某发现受骗并要求被告人退还。三被告人见事已败露，遂共谋编造40000元已交承包款，只能借钱退还的谎言(实际该款仍存放在其家中)，要求王某承担所谓的借款利息和费用。王某明知被告人撒谎，但考虑到被告人收取40000元钱时未出具依据，且无旁人证明，为防止其赖账，只得同意并按其要求预先支付所谓1000元的浪费。退款分两次进行，三被告人总共收取所谓的利息和费用11000元。事后，王某随即向公安机关报案。现公诉机关以三被告人犯诈骗罪向法院提起公诉。

　　对该案的定性，有如下几种不同意见：

　　第一种意见认为被告人的行为系民事欺诈，不构成犯罪。被告人采用欺诈手段占有王某现金40000元属实，但在王某追讨时，便及时予以了退还，现有证据不能充分证明被告人具有非法占有40000元的主观故意;同时对占有王某11000元的利息和好处费，因系王某自愿支付，属民事纠纷，因此不构成犯罪。

　　第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。40000元系王某自愿交与被告人保管，事后，被告人只退还30000元，而将另10000元及另外收取的1000元非法占为已有。由于被告人的行为是一种将代为保管的他人财物拒不退还且数额较大的行为，因此，构成侵占罪。

　　第三种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪。被告人以合伙承包鱼塘为幌子，骗取王某信任，从而将王某的40000元占有，当王某发现受骗要求退还时，三被告人以欺骗手段骗取王某所谓的利息和费用11000元，因此，被告人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取11000元的行为构成诈骗罪。

　　笔者不同意以上意见。首先，第一种意见混淆了民事欺诈与刑事诈骗的界限，因为被告人的行为已具有相当的社会危害性且程度严重，应受刑法规范的调整。第二种意见未把握侵占罪的本质特征，因为构成侵占罪的前提必须是合法持有，这是区别侵占行为与盗窃行为、诈骗行为的关键，本案中被告人占有王某40000元及11000元的行为均无合法根据，因此，不构成侵占罪。第三种意见未准确把握被告人主观故意的内容及客观方面的表现，定性亦不正确。纵观全案，笔者认为三被告人的行为构成敲诈勒索罪更为妥当。理由如下：

　　首先，被告人刘甲犯罪故意的内容是敲诈的故意而不是诈骗的故意。故意是罪过形态的一种，虽是行为人的一种主观心理状态，但其内容却是客观的、外在的，是能通过一定证据来证明的客观存在。通常情况下，行为人在实施某一犯罪行为之前，其主观故意内容即明确具体，但在实施过程中，则会随着时空条件的变化而发生改变。本案中，被告人先是以合伙承包鱼塘为名，许以高额回报，诱使王某上钩，为使王某确信无疑，甚至还陪同王某亲自到所谓的鱼塘进行实地“考察”，以消除王某的疑虑，从而使王某自愿将40000元交其占有。此时，被告人的目的似乎是用虚构事实，隐瞒真相的手段达到非法占有王某钱财的目的，但从被告人其后实施的行为来看，其主观故意内容已逐渐发生变化，即当王某发觉受骗找到被告人退还时，被告人并未予以否认，而是表示愿意退还，表明被告人对先前行为的40000元不具有非法占有的目的，且本案现有证据也不能证明三被告人对诈骗王某进行过共谋。随着案情的发展，被告人产生了另外一种犯罪故意——敲诈，即利用获取王某40000元无字据和在场人见证，如自己否认，王某将对自己毫无办法的“弱点”和“软处”迫使王某就范。被告人表面上采用了欺骗手段，实际上是为了强行“吃一截”，而王某为了把大部分钱收回，无奈之下，只得被迫答应。该允诺行为不是其真实意思表示，而是受到被告人强制所为。因此，被告人的主观故意内容已转化为敲诈的故意，即采用要挟的方式对王某实施精神上的强制，从而达到非法占有王某钱财的目的。

　　其次，从客观方面来看，被告人采用的手段是要挟而不是虚构事实、隐瞒真相。构成诈骗需具备欺诈行为(虚构事实或隐瞒真相)——对方陷于错误认识(信假为真)——“自愿”处分或交付财物——取得他人财物等一系列连续行为。从本案看，被告人实施了欺诈行为(合伙承包鱼塘并带王某实地“考察”)——王某经考察，认为属实(信假为真)——王某将40000元现金自愿交给了被告人。但本案的焦点是王某在处分11000元时是否系自愿?王某在将40000元交与被告人后不久即发现受骗上当并要求退还，被告人同意并实际进行了退还，说明其不具有非法占有该40000元的主观故意，因此，认定被告人诈骗王某40000元显然不能成立(起诉未指控诈骗金额为40000元也说明了这一点)，但指控被告人诈骗11000元又是否成立呢?被告人在将采用欺骗手段获取的40000元退还王某时，要求王某承担所谓的利息和费用，此时，王某对被告人要求自己放弃对部分财物的所有权是明知的(这是诈骗与敲诈勒索最本质的区别)，并非像诈骗罪那样对上述事实发生了刑法上的认识错误，王某对11000元予以放弃，系被迫所为，而不是“自愿”处分，因此，王某对11000元的处分，是违背其主观意志的，是在受到被告人要挟的情况下，被迫作出“处分”;被告人也正是利用了收取王某40000元无字据而对其要挟，进行精神强制，从而迫使王某接受，这是形式上的诈骗，实质上的敲诈。