PE纠纷案件法律问题

　　一、约定境外诉讼或仲裁的管辖

　　出现PE纠纷，首先是案件管辖权问题。虽然有关协议中约定了争议解决方式，但并不意味着双方都乐意实际适用该选择的方式。为了争取结果对自己有利，双方有时会设法推翻争议解决方式条款的效力，将案件争取到对自己有利的机构或者地点进行管辖。常见的争议解决条款无效的情况包括：没有涉外因素的合同约定境外仲裁;选择与合同没有连结点的境外法院管辖及未明确约定仲裁机构。

　　中国《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。”因此，仅指明仲裁规则而未指明仲裁机构。且根据规则无法确定仲裁机构的，仲裁条款将被视为无效。比如，根据国际商会(ICC)仲裁规则和示范条款，当事人只要约定将争议交付仲裁的意思和ICC规则即可;且ICC仲裁规则并未如CIETAC仲裁规则(在无其他约定的情况下，选择了其规则就视为选择了该机构)那样规定。在这种情况下，如果仅约定“根据ICC规则进行仲裁”，该等仲裁条款依据ICC规则是可以执行的，但依据中国法却是无效的。

　　此外，约定临时仲裁的仲裁条款也是无效的。临时仲裁是指当事人根据仲裁协议临时组成仲裁庭，根据一定的仲裁规则与程序对特定争议进行的仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散，整个仲裁程序完全由当事人主导，依据当事人的约定进行，而没有任何仲裁机构介入。因此，在协议中约定临时仲裁条款，意味着双方虽然表达了将争议交付仲裁的意思，却未选择任何仲裁机构，该等仲裁协议依据中国法律是无效的。

　　虽然上述仲裁条款依据中国法律无效，但依据仲裁地法很可能是有效的。在这种情况下，在仲裁裁决作出并生效后，依据《纽约公约》，中国应当承认该等仲裁裁决的效力，并根据当事人的申请予以执行。

　　二、法院判决的承认与执行

　　(一)外国仲裁裁决的承认与执行

　　1、《纽约公约》的成员国有相互承认和执行另一成员国作出的仲裁裁决的国际义务

　　1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决的公约》(纽约公约)，是目前世界范围内关于相互承认和执行另一缔约国作出的仲裁裁决的最主要国际条约。包括中国在内，《纽约公约》的缔约国已经超过130多个，在任何缔约国作出的仲裁裁决，履行法定程序后，在中国均可得到承认和执行;同样的，中国作出的仲裁裁决也可以在其他缔约国得到承认和执行。在域外也能具有法律效力，是众多商事合同选择仲裁作为争端解决方式的重要因素之一。

　　2、境外仲裁，仲裁庭无法对当事人在中国境内的财产和证据进行保全

　　中国的诉讼法及仲裁法没有规定在境外仲裁中仲裁庭或当事人有权向中国法院申请任何强制措施。因此，在境外仲裁中，仲裁庭关于财产保全或证据保全的决定无法在中国境内得到承认及执行。这种情况下，当事人可能隐匿、销毁对其不利的证据，或者隐藏、转移其在中国境内的财产。这种情况下，另一方当事人获得了胜诉裁决，也很难执行仲裁裁决。

　　(二)外国法院判决的承认与执行

　　与外国仲裁裁决不同，外国法院的判决在中国很难得到承认和执行。

　　1、如协议选定的管辖法院所在国与中国没有缔结相互承认和执行法院判决的双边条约，相关判决将无法在中国得到承认和执行

　　中国《民事诉讼法》规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”根据该规定，外国法院的判决、裁定在中国得到承认和执行的法定条件是：(1)外国法院做出的判决、裁定已经发生法律效力;②法院地国与中国缔结了双边条约或共同参加了关于相互承认和执行法院判决的多边条约，或双方之间有相互承认和执行法院判决的互惠关系;③中国法院审查该判决、裁定，认为不违反中国的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。

　　2、外国法院的临时措施和禁令一般中国法院不承认和执行

　　为防止被告在诉讼过程中转移财产，无法执行判决，原告通常会申请法院采取临时措施或保全措施。当外国法院为管辖法院，发出临时措施或禁令，如果被告在中国境内有财产，则该等令状只有得到中国法院的承认和执行，才能对被告在中国境内的财产产生法律效力。

　　首先，如上所述，中国与美国、日本等世界主要经济体之间不存在相互执行法院判决或裁定的双边或多边条约。因此，这些国家的法院所做出的临时措施和保全措施令状在司法实践中不可能得到中国法院的承认和执行。

　　其次，在中国与有些国家签订的双边司法协助条约中，明确将临时措施和保全措施令状排除在可以相互承认和执行的民事裁判之外。而其它没有作出类似规定的双边司法协助条约，由于其未对缔约国有义务相互承认和执行的“裁决”作出明确定义，是否承认和执行外国法院下达的临时措施和保全措施令状，将取决于中国法院的自由裁量权。因此，该类令状几乎不可能得到中国法院的承认和执行。

　　3、相关权利人不得依据外国法院的临时措施和禁令直接到中国境内接管境内公司

　　在外国法院的临时措施和禁令得到中国法院的承认和执行前，如果相关权利人依据外国法院的该等临时措施和保全措施令状直接到中国境内要求接管境内公司，则可能被认定无效。案例：

　　2009年6月27日，毕马威华振会计师事务所及其广州分所正式向宿迁娃哈哈饮料有限公司等三家公司公开登报道歉声明，引起了媒体的广泛关注。该声明称：“毕马威华振会计事务所广州分所于2007年11月16日向宿迁娃哈哈饮料有限公司、宿迁娃哈哈恒枫食品有限公司及宿迁娃哈哈恒枫饮料有限公司等三家公司发送了一份信函，经宿迁中级人民法院和江苏省高院确认，该发送具有财产接管内容信函的行为违法，构成侵权，特此向上述三家公司就此行为道歉”。

　　这起案件源于2007年11月，达能在英属维尔京群岛(下称“BVI”)和萨摩亚起诉娃哈哈非合资公司的外方股东。两地法院在被告不在场、未作抗辩的情况下签发了临时冻结和接管令，裁定由达能指定的毕马威为被告资产的接管人。此后，毕马威在中国境内从事接管活动，向全国多家娃哈哈非合资公司及其审计机构、工商行政管理局、银行发送接管人函件，被宿迁娃哈哈饮料有限公司等三家企业告上了法庭。

　　2008年11月20日，江苏省宿迁市中级人民法院分别做出一审判决，认为毕马威的发函行为侵犯了中国司法主权，并对娃哈哈公司构成侵权，应立即停止该侵权行为，赔礼道歉，向三家原告企业各赔偿损失人民币30万元。

　　毕马威不服上述判决，向江苏省高级人民法院提起了上诉，其辩称，“境外法院最终任命黄珍妮个人为接管人，并非任命上诉人(毕马威)为接管人”，其不应该作为本案被告。2009年4月28日，江苏高院做出终审判决，认定案件的行为主体就是毕马威及其广州分所，主观上具有明显故意，违反了国家司法主权管辖原则，对宿迁娃哈哈公司带来的损失显而易见。一审适用法律正确，不存在程序违法问题，因此驳回上诉，维持了原判。

　　2008年6月27日，毕马威按照法院判决的要求公开进行了赔礼道歉。

　　(三)PE纠纷外国仲裁裁决和外国法院判决的实际执行

　　境外仲裁和诉讼，可能一方隐藏、转移境内资产，胜诉判决无法执行。因此，PE纠纷，防止境内公司实际控制人转移资产，确保外国仲裁裁决和外国法院判决能够实际执行，是关键。

　　三、PE中的某些协议及条款的效力问题

　　(一)是否规避外资禁入的强制性规定

　　中国法律对于外资的进入领域有严格规定，许多PE架构的设计，就是在不直接违反法律限制的前提下，经营中国法限制外资经营的业务。因此，不能排除该等架构因规避中国法而被认定为无效的风险。

　　(二)优先分红权和对赌条款的效力

　　PE合同、尤其是股东协议或股权购买协议中的一些条款是基于外国法的规定设置的，其中的一些概念和机制没有中国法基础，甚至与中国法下的某些制度和理念相矛盾。因此，一旦缔约方因某些此类条款产生纠纷，该等条款的效力也将受到挑战。

　　关于优先分红权条款。由于中国《公司法》仅允许股东约定分红比例而不允许约定分红的先后顺序，因此该等条款的效力存在一定的不确定性。

　　关于对赌条款。由于该等条款将可能致使外资在某些禁止外资全资或控股经营的产业企业独资控股，虽然这只是协议条款的可能结果之一，但该等条款的效力也有可能被认为因规避中国法而受到挑战。

　　四、PE投资者争夺境内公司控制权的常见法律问题

　　PE纠纷中最常出现的情形是对境内公司控制权的争夺。主要包括两个方面：第一，关于法定代表人的争夺;第二，关于公司主要财产，包括公司的公章、财务专用章、营业执照、银行印鉴等重要印章证照以及公司财务资料等重要文件资料的争夺。

　　境内公司的原实际控制人一般不愿交出公司的控制权。即使PE投资者通过法定程序更换了法定代表人，如果不能取得公司重要的印章证照和公司财务资料，也难以实际控制境内公司。在PE投资者夺取境内公司控制权的过程中，一般会涉及如下法律问题。

　　(一)境内公司法定代表人更换问题

　　公司法定代表人的变更，应根据境内公司的章程履行内部程序，罢免公司原法定代表人，更换自己能够控制的新的法定代表人。根据章程更换了原法定代表人后，境内公司应立即向公司注册地的工商行政管理机关申请变更登记。否则，对法定代表人的更换不能产生对第三人的公示效力，新更换的法定代表人可能无法顺利对外行使职权，而原法定代表人如果继续以境内公司名义对外交易，其后果也将继续由境内公司承担。

　　但是实践中的困难是，根据相关法律规定，在申请变更登记时，工商机关将要求公司提交加盖公章的变更登记申请书，而且，要求具体办理变更事宜的公司人员提交加盖公章的授权书。在这种情况下，如果境内公司的公章仍在原法定代表人的手中，境内公司将无法申请变更登记，在工商档案及营业执照上，境内公司的法定代表人仍将是已经被罢免的原法定代表人。

　　(二)争夺境内公司公章的法律问题

　　1、重新刻制公章的相关法律问题

　　鉴于公章在公司控制权之争中的重要性，境内公司的原控制人在被罢免职务后一般不会主动交回公司公章。在难以取回原有公章的情况下，PE投资者可以尝试向公安机关申请挂失并新刻公章。

　　各个地方对公章挂失程序要求并不一致，但一般公安机关都需要公司说明公章丢失或被盗的经过，并在报纸上发表挂失公告一定期间后，由法定代表人本人持营业执照原件办理新章刻制及登记备案事宜。这一程序应由营业执照上记载的法定代表人亲自前往公安机关办理，并且公章被他人占有拒不归还很难被定性为“丢失”或“被盗”，因此，许多地方的公安机关倾向于在这种情况下不批准公章挂失。尤其是，公安机关一般在办理公章挂失手续时要求提供公司的营业执照副本的原件，如果PE投资者不能控制该境内公司的营业执照副本原件，则一般也难以办理公章挂失手续，从而难以通过挂失方式重新刻制公章。

　　2、提起诉讼要求返还公章的法律问题

　　如果境内公司原法定代表人被罢免职务后拒绝交出公章，而且通过挂失方式也难以重新刻制新的公章，则PE投资者只能考虑通过诉讼方式要求原法定代表人返还公章。

　　在司法实践中，当公司作为原告时，起诉状上应当加盖公司公章，而如果诉讼请求是返还公章，则法院一般允许仅由法定代表人在起诉状上签字作为变通，但该等法定代表人应当与公司营业执照上的记载一致。然而，如果非法持有公章的人恰恰是原法定代表人，公司又无法申请法定代表人变更登记，则公司营业执照上的法定代表人仍将是已经被罢免的原法定代表人。在这种情况下，作为返还公章诉讼的被告即原法定代表人不可能签署起诉状。

　　因此，在不能取得公章的情况下，由新任法定代表人代表公司提起诉讼可能也存在一定困难。

　　(三)争夺境内公司营业执照副本的法律问题

　　如上所述，PE投资者新任命的境内公司的法定代表人在到公安机关办理公章挂失手续时，公安机关一般要求提供境内公司的营业执照副本的原件。因此，在公司控制权争夺中，取得公司营业执照副本的原件，也非常重要。但公司的原实际控制人也非常清楚这一点，因此，一般不会主动交出营业执照副本原件。但是，PE投资者可否通过挂失方式重新办理公司的营业执照副本呢?

　　根据中国国家工商行政管理局《营业执照遗失补领/换发申请提交材料规范》的规定，办理营业执照副本挂失需提交的材料为：(1)法定代表人签署的营业执照遗失补领/换发申请报告(内容包括：执照遗失的情况;由公司/企业加盖公章);(2)公司/企业签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》(公司/企业加盖公章)及指定代表或委托代理人的身份证件复印件;应标明指定代表或者共同委托代理人的办理事项、权限、授权期限;(3)刊登营业执照遗失并声明作废公告的报纸报样。

　　根据上述规定，办理营业执照正、副本挂失时所提交的相关材料，均需加盖公司的公章。因此，严格地按照规定流程，在不能加盖公章的情况下，办理营业执照的挂失亦存在障碍。

　　(四)争夺境内公司财务帐册的法律问题

　　PE投资者在依据章程罢免境内公司实际控制人的高级管理职务后，可以要求原控制人交出公司财务帐册等财务资料。如果原实际控制人拒绝返还，PE投资者可以考虑以境内公司名义向实际控制人，尤其是财务主管，提起返还公司资料的诉讼。并且在诉讼过程中申请法院对有关公司资料采取保全措施，以防止实际控制人在诉讼过程中转移、销毁境内公司资料，致使判决无法执行。

　　(五)董事、监事、高级管理人员损害公司利益的法律问题

　　《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”《公司法》第一百四十九条列举了董事、高级管理人员禁止从事的一系列行为。

　　据此，如作为境内公司实际控制人的高级管理人员实施了损害境内公司利益的行为，那么境内公司有权通过提起董事、监事、高级管理人员损害公司利益之诉，追究该等人员的责任。

　　(六)公司法人人格否认之诉

　　中国公司法确立了公司法人人格否认(又称“揭开公司面纱”)之诉的法律原则。

　　1、对境内公司的法人人格否认

　　当PE投资者是境内公司的小股东时，有可能会出现境内公司的创始股东作为大股东，滥用股东权利，给PE投资者造成损失的情况。在这种情况下，PE投资者可以依据《公司法》第二十条第二款的规定追究其责任。

　　2、对境内公司实际控制人关联公司的法人人格否认

　　在实践中，境内公司实际控制人实施损害境内公司利益的行为时，经常会以其关联公司为工具，通过虚构境内公司与其关联公司之间的合作关系和业务往来，实施转移、侵占境内公司资产、损害境内公司利益的行为。这些关联公司往往完全处于境内公司实际控制人个人的控制之下，甚至没有实际经营，财务混乱，并且其从境内公司获得的非法所得事实上落入了实际控制人个人或其亲属的腰包。但由于该等关联公司具有独立的法人地位，所以给PE投资者追究责任造成极大障碍。