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对确立我国股东代表诉讼制度的立法建议

2019-02-05 18:09

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导读：

股东代表诉讼制度属于公司监督机制的范畴;在有关国家的公司法上，它体现着一项重要的公司监督机制。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年。法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权;德国、西班牙、菲律宾亦规定

　　股东代表诉讼制度属于公司监督机制的范畴;在有关国家的公司法上，它体现着一项重要的公司监督机制。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度。英国的第一个代表诉讼案例始于1828年。法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权;德国、西班牙、菲律宾亦规定此制;日本于1950年修改《商法典》时第267条、第268条之1、之2、之3规定了股东的代表诉讼制度，并于1993年为强化对股东权的保护，根据1991年5月2日《日美结构协议》对第267条和第268条之2进行了修正;我国台湾地区《公司法》亦仿美日立法于第214条和第215条规定了股东的代表诉讼提起权。[1] 但是我国公司法中并没有规定股东代表诉讼制度，这是我国公司立法的一大缺陷。本文拟通过对各国立法及有关学术观点的比较，以股份有限公司为例，对股东代表诉讼制度的一些基本问题和基本原理作初步探讨，同时结合我国立法现状及实际，提出一些立法建议，以供参考。

　　一.股东代表诉讼的概念和特征

　　股东代表诉讼作为国外公司法中一种普遍的法律制度，一般是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起的诉讼。

　　从股东代表诉讼的基本含义，可归纳出如下特征：

　　1、股东代表诉讼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特性。一方面，公司作为独立于股东的具有法人资格的主体，在其权利受到侵害时，应该亲自行使其诉权。但是如果公司因某种原因而怠于行使请求损害赔偿的诉权，这样势必会给公司造成损失，其实质上也是使股东受到损失。因此，为了公司的利益，当然最终也是为了自己的利益，股东只得以自己的名义代位行使公司的诉权，这就是股东代表诉讼的代位诉讼性，也是其最本质的特征。另一方面，因公司中还有其他股东存在，因此某一股东在代位行使公司诉权的同时，也意味着代表公司的其他处于同样状态的股东提起诉讼，而其他股东不得就同一理由再行起诉，这就是股东代表诉讼的代表诉讼性。但是，值得注意的是，在实践中这种代表性不一定，而且往往也不会代表全体股东。例如在原告股东与少数大股东、包括董事的利益存在冲突的情况下，原告股东的代表诉讼对这部分人而言，就没有代表性了。

　　2、在股东代表诉讼中，原告是享有代表诉讼提起权的股东，被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人，而公司的法律地位却比较特殊，既非原告，也非被告。关于公司的法律地位，各国立法规定不一。在美国，公司处于双重诉讼地位;一方面，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，因此它是作为名义上的被告而参加代表诉讼的;但是另一方面，公司与真正被告的利益是针锋相对的，因此它又是代表诉讼中的真正原告。[2]在英国，公司亦须为代表诉讼中的被告;而公司之所以不能作为原告，是由于董事会和股东大会作为公司的机关均未批准由公司提起诉讼，但公司又不得不作为代表诉讼的当事人;故法院认为，由公司作为代表诉讼中的被告为次上策。[3]在日本，《商法典》第268条之1第2项和第3项规定，股东或公司可以参加代表诉讼，但是因其参加将使诉讼不适当地拖延或显著加重法院负担的除外;提起代表诉讼的股东在提起诉讼后，应当从速向公司告知该诉讼。由此可见，在日本股东代表诉讼中，公司既非原告，亦非被告，而是一种诉讼参加人。关于此种参加之性质，日本学界有三种观点：一种观点认为此种参加属于从参加;一种观点认为此种参加属共同诉讼的当事人参加;一种观点认为此种参加属共同诉讼的补助参加。[4]

　　本文认为，在股东代表诉讼中，公司既不应被列为原告，因为公司的代表机关拒绝以公司的名义提起诉讼;也不应被列为被告，因为原告是针对对公司实施不当行为的当事人提起诉讼的，而不是针对公司，其诉讼目的是为了维护公司的利益，而公司的利益与被告的利益恰恰是冲突的。事实上，公司可以不参加代表诉讼，因为股东行使代位权是直接向被告主张权利，理论上无须公司的辅助，被告应诉也无须征求公司的意见。因此，没有公司的参与，股东代表诉讼也可以发生、进行和完成。实践中，公司如要参加诉讼，其诉讼地位可有两种情形：一是为有独立请求权的第三人。在因原告股东的诉讼行为不当而招致败诉，或原告股东与被告串通一气，故意败诉从中牟利等情形下，公司可以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，以维护自身的合法权益。二是为证人。即公司参加诉讼可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。

　　3、股东代表诉讼判决的效力直接及于公司，而非原告股东。一般认为，判决的效力应当及于诉讼当事人。在股东代表诉讼中，如果被代位人公司参加诉讼并成为当事人，判决的效力当然及于被代位人。但是在被代位人公司未参加诉讼，或未以当事人身份参加诉讼的情形下，判决的效力是否及于被代位人?学术界对此有不同见解：(1)效力不及于被代位人说：此说认为确定判决仅在当事人之间发生效力; ;因为被代位人不是诉讼当事人，故不受判决之拘束。[5](2)效力及于被代位人说：此说认为代位权人对第三人起诉，属于法定的诉讼担当，代位权人乃为被代位人而为当事人，在实体法上行使代位权所产生的后果，应当归属于被代位人，因此其判决的效力当然及于被代位人，否则代位诉讼无任何实际意义。[6] (3)代位权人胜诉其判决效力始及于被代位人说：此说认为代位权行使的目的在于增加被代位人的财产，而代位人败诉时，因不能增加被代位人的财产，故判决不应对他生效。[7] 本文赞同第二种观点。虽然由于判决效力的相对性，其范围原则上只及于参加诉讼的当事人，但是在特定情况下，法律为保障判决的确定统一性，保障判决所确认的权利得以实现，承认判决在一定条件下对当事人以外的特定第三人生效，理论上称之为判决效力的扩张性。股东代表诉讼的判决效力及于未参加诉讼的被代位人公司就是判决效力扩张的典型例子。其主要理由是：第一，在股东代表诉讼中，真正享有诉权的是公司，原告股东只是依法代位行使公司的诉权，因此公司是实质上的当事人。第二，代表诉讼的诉讼标的是公司与第三人的权利义务关系，对此，公司不得就同一诉讼标的，依同一诉讼理由另行起诉，否则既不利于维护判决的严肃性，也不利于当事人利益的保护。在这种情形下，公司显然应受既判力的约束。第三，代表诉讼中原告股东是否胜诉，一般不影响诉讼结果的归属。如果胜诉，损害赔偿金属于公司而不是原告股东，原告股东仅仅在其所持股份的比例范围内享有间接利益;如果败诉，一般也应由公司来承担风险责任，除非原告股东有恶意或有重大过失。[page]

　　二.我国现行法律关于股东诉讼的规定及其评价

　　对于我国公司法是否规定了股东代表诉讼制度的问题，理论界有不同看法。有学者认为，我国公司法规定了股东代表诉讼制度，其依据是公司法第111条。[8]该条规定，“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。"也有学者认为，我国公司法对股东代表诉讼制度没有任何规定，公司法第111条只是规定了股东的停止之诉。[9]本文认为，我国公司法第111条规定的股东停止之诉并非股东代表诉讼，而是一种直接诉讼。从文义上分析，该条主要包括以下内容：(1)提起诉讼的权利人是股东;(2)诉讼对象是违反法律、行政法规规定的股东大会决议及董事会决议;(3)提起诉讼的条件是违法决议侵犯了股东的权益;(4)诉讼请求是停止侵犯股东权益的违法行为与侵害行为。可见该条规定的股东诉讼条件是违法决议侵犯了股东的权益，而不是侵犯了公司的利益。而股东诉讼是为了股东自身利益提起，还是为了公司利益而提起，恰恰是股东直接诉讼与股东代表诉讼的主要区别。当然也有学者认为，从文字上看，我国公司法确实未规定股东代表诉讼制度，但若依法律解释学上的扩张解释方法，并结合我国公司法的立法目的及当前公司实务之需要，对第111条加以解释，从而得出我国公司法规定了股东代表诉讼制度的结论也不是十分牵强的。[10]本文对此不敢苟同。不可否认，目前，公司法第111条是我国股东诉讼制度的唯一渊源，也是现行公司法关于股东权中最重要的和最后的权利，对维护股东合法权益起到了不可或缺的作用。但是，股东代表诉讼与直接诉讼毕竟是两种不同的诉讼，有着各自的特点和提起条件，如果强行将公司法第111条之规定解释为股东代表诉讼制度,既会造成理论上的困惑，也会破坏法律的严肃性，给实务操作带来不便。更何况，公司法第111条关于股东停止之诉的规定本身也缺乏可操作性。第一，它没有规定股东提起诉讼的要件。例如，股东可对哪些决议提起诉讼?法律应从决议的程序、方法、内容等方面是否违反法律、行政法规或公司章程的情况作出明确规定。第二，它没有对诉讼提起权的行使期限、原告的担保责任、判决的既判力等作出相应规定。股东停止之诉虽然属于民事诉讼的范畴，但是它又区别于一般的民事诉讼，有着自己的特殊性。第三，条文前后规定欠严密。股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益时，股东向人民法院提起的应是撤销决议之诉，而不是停止之诉。此外，违法决议一旦形成，有时会给股东造成一定损失，因此，法律还应赋予股东提起损害赔偿之诉的权力。第四，该条更没有赋予在公司利益受到不法侵害时，股东可以代替公司起诉的权利。

　　综上所述，我国现行公司法并没有关于股东代表诉讼制度的规定。我国公司法草案里曾经写入股东代表诉讼，《上海市股份有限公司暂行规定》，以及《股份有限公司规范意见》中，也有过类似于股东代表诉讼的，以监督和追究董事责任为宗旨的规定。[11]例如，《暂行规定》第92条关于监事会的职权之(六)规定，“当董事和经理的行为与公司的利益有抵触时，代表公司与董事和经理交涉，或者对董事和经理提起诉讼。"《规范意见》的第65条之(六)同样规定，监事会“代表公司与董事交涉或者对董事起诉。"当然，这仅仅是赋予了监事代表公司向董事起诉的权利，并没有赋予股东起诉权。关于监事的权限，现行公司法第126条之(三)规定，“当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事有权要求董事和经理予以纠正。"但是该条也未明确监事纠正违法行为的请求方式，更没有赋予监事提起诉讼的权利。可见，在我国现阶段，当公司的董事等成员违反法律规定，或未尽忠实和善良管理义务，而致使公司和股东的利益受损时，根据现行法律却很难寻求到有效的救济手段。这不能不说是我国公司法的一大缺陷。因此，为了加强公司的经营监督，切实维护公司和股东的利益，建立我国股东代表诉讼制度已十分必要。

　　三.关于确立我国股东代表诉讼制度的设想

　　我国理应确立股东代表诉讼制度。本文认为，我国的股东代表诉讼制度应包含以下几个方面的内容：

　　首先，应明确起诉原告股东资格。按照股东平等原则的要求，代表诉讼提起权应是每个股东都享有的一项权利。但是如果对股东的原告资格不加任何限制，势必会导致权利被滥用。因此，为了避免不当诉讼，各国和地区立法对原告股东的资格都作了适当的限制。

　　1、关于起诉股东持股比例或数量的要求。各国都要求原告在提起代表诉讼时必须具备股东身份，但是对原告股东的股份持有量的要求不一。美国和日本的立法例均承认股东持股量之多寡对于股东代表诉讼之提起并不发生影响。即从理论上说，即使股东只拥有一个股份，只要符合其他条件，法院也不得以其持股量过少为由而驳回其诉讼请求。但是在美国的一些州，原告股东持股量过微有可能成为其被要求提供费用担保的决定性因素;有时也作为法院判断其能否充分而公正地代表其他同类股东行使公司权利的一个重要因素。[12]例如，美国纽约州的公司法规定，持股总数不满所发行总数5%的股东，或市价不满5万美元的股东提起诉讼的，法院可以令其提供担保。韩国及我国台湾地区的立法例则主张提起代表诉讼的股东必须持有一定数额或比例的股份，即只有少数股东拥有起诉权。例如韩国公司法规定，只有持有发行股份总数1%以上股份的股东，即少数股东可以提起代表诉讼，1%以上的股份中也包含无表决权股份;但是，对于上市法人，为使零散股东也能提起代表诉讼，将提诉资格缓解为持有1‰o以上的股东。作为商法上提诉要件的1%以上的股份，在提诉时保有即可，但对于上市法人，应将1‰o股份在提诉之前保有6个月。[13]

　　本文认为，起诉权为单独股东权还是少数股东权，纯为各国公司立法的一项政策选择。少数股东权对于防止个别居心不良的股东滥用此权利较为有益，而单独股东权则对鼓励股东特别是小股东行使该项权利而实现监督公司经营、维护公司整体利益之目的有利。为加强股东对公司经营的有效监督，充分维护公司和小股东的利益，我国宜采用单独股东权，并且这也体现了公平原则。但是为了防止个别股东的滥用权利，我国在采用单独股东权的同时，还应借鉴美国纽约州的公司立法，要求持股量不足一定比例或数额的股东在提起诉讼时，提供担保。[page]

　　2、确立“当时股份拥有"规则，即要求原告必须是在其所诉行为发生时即为公司的股东或者其股东的身份是因法律的作用而获得。并且这种资格在提起代表诉讼之前后必须始终具有，不得中断。这一规则为美国公司法所确立。例如，《美国示范公司法》第7.41条规定：“一个股东不可以开始或持续一项派生的程序，除非该股东：(1)在程序中被控诉的作为或不作为发生时是该公司的一个股东或在上述期间虽不是一位股东，却从在上述时间中该公司的一个股东依法转让得到公司的股票而成为该公司的一个股东;``````”美国大多数州的公司立法也吸纳了这一规则。根据该规则的精神，“当时股份拥有”的条件并不是绝对的，在以下情形下，即使原告在不正当行为发生之时并不持有股份，也仍可以提起代表诉讼：(1)在具备“当时股份拥有”条件的自然人股东死亡时，依法取得此种股份的继承人;(2)在具备“当时股份拥有”条件的法人股东由于合并或分立而丧失法人资格时，概括继受其权利和义务关系的法人。[14]

　　这一规则主要是防止那些在知悉董事等人的违法行为后，为了谋取不当利益，而故意购入股份以取得诉讼资格的情形。当然，这一规则也不能绝对化。如果股权的取得是在其所诉违法行为被公开披露，或为其知悉或被特别通知之前，则股东应有提起代表诉讼的资格。[15]

　　3、要求股东在维持代表诉讼时必须始终具股东身份，除非原告资格的终止是因被告的行为而引起的，且此种行为与代表诉讼的背景密切相关，否则，法院应裁定终结诉讼。这主要是考虑到原告股东与诉讼结果之间存在着间接利害关系。如果在诉讼期间，原告股东身份丧失，则其与诉讼结果就毫无关系，此时除非有其他符合条件的股东作为原告承继该代表诉讼，否则法院应当裁定终结诉讼。

　　4、要求原告股东必须公正、充分地代表公司和其他众股东的利益。这是对原告股东的一个主观要件。因为股东代表诉讼与普通诉讼不同，代表诉讼的结果直接关系到其他股东和公司的切身利益，且诉讼结果对其他股东和公司产生既判力，因此，原告股东的行为要能够，也必须公正且充分地代表其他股东和公司的利益，否则股东代表诉讼制度的目的就无法实现。当然，对于原告股东的这一主观要件，很难有一个可操作性强、统一的标准来判断。实践中，可赋予法官自由裁量权，并参照以下5个因素，依个案的具体情形而定：(1)原告并非真正利害关系当事人之迹象;(2)原告对于诉讼不熟悉且怠于了解诉讼;(3)律师对于诉讼所行使的控制程度;(4)原告得到的来自其他众股东支持的程度;(5)原告代表对于诉讼的任何个人承诺之缺乏。[16]

　　其次，应明确代表诉讼的对象范围。

　　代表诉讼的对象范围主要是包含两个方面的问题：其一是主体范围，即哪些人可以成为代表诉讼的被告;其二是客体范围，即原告股东可就被告的哪些行为提起诉讼。

　　关于代表诉讼的主体范围，各国的立法规定不一。日本商法对代表诉讼的被告作了较为限制性的规定，根据《日本商法典》第267条第1款、第280条第1款、第196条以及第430条第2款的规定，原告股东可以对公司董事、监事、发起人和清算人提起代表诉讼;此外，因行使决议权而接受公司所提供利益的股东以及用明显极为不公正的发行价格认购股份者依法也可以成为代表诉讼的被告。而根据韩国商法的规定，代表诉讼的被告仅限于对公司有责任的董事或者曾经为董事者。[17]在美国，法律对于代表诉讼的被告范围未加任何限制，被告可以为董事，也可以为董事外的任何第三人。[18]本文认为，美国的立法例更值得我国借鉴。因为股东代表诉讼的主要目的就在于排除对公司利益的侵害，以维护公司的利益。而实践中，侵害公司利益的行为人既可能是公司内部的董事、监事、大股东等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主体。因此，为了充分发挥股东代表诉讼制度的作用，法律应规定凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为代表诉讼的被告。

　　代表诉讼的客体范围，主要是指被告对公司所实施的不正当行为及其应承担的责任。由于各国立法例对代表诉讼的被告范围规定不一，因此相应地对客体范围的界定也不一致。例如，日本、韩国将代表诉讼的客体范围主要限定于公司内部人员的责任，而美国则无任何限制，凡是大股东、董事、职员、雇员和第三人对于公司的不正当行为都可以成为代表诉讼的诉讼范围。本文认为，不论是公司内部人员，还是公司外部人员，其对公司的不正当行为都可列为股东代表诉讼的客体范围，具体包括：(1)公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理及其他经营管理人员违反其对公司应尽的善管义务和忠实义务而对公司承担的责任;(2)控制股东或大股东违反其对公司应尽的诚实义务而对公司承担的责任;(3)公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任;(4)行政机关对公司所负的行政侵权责任。[19]

　　第三，建立股东代表诉讼的激励与约束机制。

　　设计出一种既能鼓励股东积极行使代表诉讼提起权，又能防止恶意股东滥诉的机制，已成为各国股东代表诉讼制度立法的一个重点和难点。本文认为，为了最大限度地发挥股东代表诉讼制度的积极作用，我国应借鉴国外先进的立法例，并结合实际，建立和完善相应的激励与约束机制。

　　其中，激励机制应包括：

　　1.明确代表诉讼为非财产诉讼。股东在提起代表诉讼时，应依法向法院预缴案件受理费。但是，如果将代表诉讼视为财产案件并依原告股东的请求额计算受理费的话，将会增加原告的诉讼负担，从而在客观上阻却一部分股东代表诉权的行使。因此，为了解决提起代表诉讼难的问题，使股东代表诉讼发挥其应有的监督公司经营的作用，日本于1993年修改商法，将股东代表诉讼视为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。[20]韩国“民事诉讼等印花税法"也将股东代表诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉价作为1000万韩元，计算印纸税(诉价的5%)。[21]

　　从日韩两国的立法经验可知，虽然股东代表诉讼往往会涉及到损害赔偿的问题，理论上原告股东应当与其他财产案件的原告一样，按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用，但是考虑到原告股东提起代表诉讼是为了维护公司的整体利益而非自己的个人利益，因此为了鼓励这种诉讼，加强对公司经营的监督，宜将股东代表诉讼视为非财产诉讼来计算诉讼费用。对此立法例，我国也应予以借鉴。[page]

　　2.赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权。按照我国《民事诉讼法》的规定，原告胜诉时，其预缴的诉讼受理费和其他法定诉讼费用应由被告承担，但其所支付的律师费及其他合理费用，则无权获得补偿。有学者认为，如果将这一规定机械地适用于代表诉讼，将会影响起诉的积极性，从而抑制那些对公司确有价值的诉讼;理由是：第一，除了少数大股东以外，一般原告股东因此而获得的收益将远远低于其所支出的费用，从而出现得不偿失的情形;第二，由于胜诉所得归于公司，其他股东也将因此而受益，搭便车的情形由此而生。44本文亦持这一观点。

　　在美国，作为一般原则，当代表诉讼获胜给公司带来利益时，原告股东有权从公司获得一笔合理的补偿。[22]美国早期判例认为，只有在公司从代表诉讼中获得财产利益时，原告股东方可获得补偿。[23]美国现代的判例则认为，只要公司从代表诉讼中获得了实质性利益，即使公司未从中获得特定金额，仍应许可原告股东获得合理性费用的补偿。[24]日本《商法典》第268条之2第2款也规定，若原告胜诉，他可以向公司请求归还因提起诉讼所支出的律师费用和其他相关费用。

　　本文认为，为调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，我国宜借鉴美国、日本的立法例，赋予胜诉股东诉讼费用补偿权，即原告股东除有权依《民事诉讼法》从败诉的被告那里获得其预缴的法定诉讼费用的补偿外，还有权请求公司在原告股东支付的律师报酬及其他必要费用内支付相当合理的金额，其他必要费用主要包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。

　　3.赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权。根据股东代表诉讼的特性可知，代表诉讼的胜诉利益应当完全归属于公司，原告股东只能按其持股比例间接受偿权。但是在某些特定场合下，这一规则对提起诉讼的原告来说，是有失公平的。例如，当侵害公司利益的主体是公司的某一股东时，虽然通过股东代表诉讼能使公司利益恢复原状，但是有过错的股东仍然能够与无过错的股东(含胜诉股东)一样平等地从中受益，甚至那些侵害公司利益的大股东也能从其自身所支付的赔偿金中获得收益，[25]这对胜诉的原告股东来说有失公平。

　　在美国，判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：(1)代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时;(2)代表诉讼中存在善意股东与有过错的股东时;(3)公司不再是持续运营的兴旺企业时。[26]

　　因此，为了保护无过错股东提起代表诉讼的积极性，我国有必要借鉴美国的判例法，在上述三种情形下赋予胜诉的原告股东按持股比例直接受偿的权利。但是，这一权利应以不损害公司债权人和职工的利益为限。

　　约束机制包括：

　　1.规定代表诉讼的前置程序。股东具备了提起代表诉讼的原告资格，但并不意味着其在公司受到不正当行为损害时可直接代表公司提起诉讼。因为股东提起代表诉讼的一个前提是公司拒绝或怠于由自己行使诉权，因此股东在未征求公司是否起诉的意见时，一般情况下，不应该也不可能提起代表诉讼。为此，各国公司法一般都规定了股东提起代表诉讼的前置程序，即要求原告股东在提起代表诉讼之前，必须首先请求公司机关采取措施，股东未履行此种前置程序，不得提起代表诉讼。毫无疑问，我国在导入代表诉讼时，这一前置程序也是必不可少的。但是，仍有两个问题需要进一步探讨。

　　(1)关于接受原告股东请求的机关。在大陆法系，接受原告股东请求的机关一般为监事或监事会。[27]而在英美法，由于不存在与董事会相平等的监事会，故原告股东向公司所为之请求通常是向董事会提出，必要时向股东大会提出。[28]鉴于我国《公司法》第126条第2项和第3项之规定，并参照与我国公司机关结构类似的日本和我国台湾地区的立法例，本文认为，宜将股东向公司提出请求的机关确定为监事会

　　(2)关于原告股东向公司提出请求的程序。原告股东在提起代表诉讼之前，必须以书面形式请求公司的监事会对其欲起诉的被告人提起诉讼或采取其他救济措施。书面请求中应载明原告股东欲提起代表诉讼的诉讼请求、主要事实和理由。此外，我国还可借鉴日、韩立法例，规定适当的期限作为原告股东的等待期限。[29]在此期限内，监事会应作出是否由公司自己起诉的决定，或采取其他补救措施。如果监事会在此期限内决定不起诉，或逾期不予答复，也不采取任何补救措施，原告股东即可提起代表诉讼。当然，我国立法中也不应苛求原告股东绝对履行诉前请求程序，在某些情形下，可免除原告股东在诉前向监事会提出请求的义务。例如，股东自其向监事会提出请求之日起等待法定期限有给公司造成不可恢复损失之虞时，或由于监事会丧失其应有的独立性而导致原告股东的请求显属不必要时，原告股东可自行提起代表诉讼。但是股东在提起代表诉讼后仍应立即向公司履行告知义务。

　　2.设立诉讼费用担保制度。诉讼费用担保制度的内容是：原告股东在提起代表诉讼时，法院可根据当事人的请求责令具备一定条件的原告为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告可以从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用的补偿。设立诉讼费用担保制度的目的在于运用利益调节机制来遏制恶意诉讼，以确保公司的正当利益和正常经营。但是我国在设立该项制度时应对其适用对象有所区分，以免加重善意股东的负担。一般来说，我国可将适用诉讼费用担保的对象设定为两种：一是持股量低于一定数额或比例的原告股东;二是对于股东代表诉讼之提起具有恶意的原告股东，而不论其持股量之多少。对于前者，立法时可适当放宽标准，如果原告股东提起代表诉讼并无恶意且提供费用担保确有困难时，可免除此项义务。至于原告股东主观上是否存在恶意，法院应根据具体案例之情形来判断，并据此来决定原告股东是否必须提供费用担保。当然，对于上述两种原告股东的诉讼费用担保之决定，法院既可依被告或公司之申请而作出，也可依职权主动作出。至于原告股东提供诉讼费用担保的数额，本文认为，应当包括公司或被告为参加诉讼而支出的必要费用以及所承受的损失。考虑到原告股东的实际负担，法律宜规定一最高限额。

　　3.限制原告股东的处分权利。为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他股东的利益，我国宜借鉴国外一些立法例，对原告股东的处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议;另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。[page]

　　4.明确败诉股东的责任。为了遏制股东的滥诉，本文认为，我国应从两方面明确败诉股东的责任：(1)应明确败诉股东，不管其主观上是恶意还是善意，都应该自己承担代表诉讼的案件受理费和其他诉讼费用;(2)应明确败诉且存在恶意的原告股东应当赔偿公司及被告因参加诉讼而支付的合理费用以及因此而蒙受的损失。

　　第四，明确股东代表诉讼中其他程序性问题。

　　我国在建立股东代表诉讼制度时还应对代表诉讼案件的管辖法院、诉讼时效期间、诉讼请求之合并、反诉之提起等程序性问题作出明确规定。本文认为，这些程序性问题，有的可直接适用我国《民事诉讼法》的规定，有的可作适当的补充和说明，原则应是能够保持股东代表诉讼制度与我国整个民事诉讼法律体系之间的协调，不宜各行其是。

　　注释：

　　1.刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版，第84页

　　2.参见Harry G.Henn Q and & John R.Alexander,Law of Corporation, Horn books series. West Publishing Co. 1983, P1037. 转引自刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王树保主编《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版，第94页

　　3.参见刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版，第95页

　　4.柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》，载林咏荣主编《商事法论文选辑(上)》，1984年版

　　5.6.7.参见杨建华：《民事诉讼法问题研析》，台湾三民书商1994年版，第365-366页

　　8.参见孔祥俊主编《民商法热点、难点及前沿问题》，人民法院出版社1996年版，第248页

　　9.参见周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制━中国公司法发展之前瞻》，载于《法学评论》1995年第1期

　　10.李黎明主编：《中日企业法律制度比较》，法律出版社1998年版，第258页

　　11.参见宣伟华：《股东代表诉讼初探》，载于《法学》，1996年第6期

　　12.参见刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载于王保树主编《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版，第97页

　　13.参见[韩]李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第518页

　　14.参见杨辉：《关于设立我国股东代位诉讼制度若干问题的思考》，载于《法商研究》，1995年第5期

　　15.参见刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载于王保树主编《商事法论集》(第1卷)，法律出版社1997年版，第104页

　　16.参见Harry G.Henn Q and & John R.Alexander,Law of Corporation, Horn books series. West Publishing Co. 1983, P1067