公司担保协议的效力

　　第一，所订立担保合同无效。

　　该观点认为，违反公司法第16条或第122条规定的公司对外担保应该属于无效的担保，理由如下，第一，从合同法来看，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。根据《合同法》第52条第5项规定，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。第二，从最高人民法院《担保法解释》第4条的逻辑推理来看，违反《公司法》第16、122条规定的担保应认定为无效。第16条关于公司担保的规定，系法律对公司的民事权利能力的限制。从目的性解释的角度出发，宜将第16条解释成强制性规范，第16条的规定对相对人具有约束力。将第16条解释成非强制性规范，将导致公司法法条之间存在体系不合。如果董事会未经章程授权，决定公司为他人提供担保，依公司法第22条的规定，董事会的决定行为应属于无效行为，从而导致担保合同无效。《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制，这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，因此不应区分第16条规定的两种情形，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。由于担保属单务行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。有学者将之称为担保合同效力绝对否定论。

　　第二，所订立担保合同未生效。

　　该观点认为不应对新《公司法》第16条区分两种情形，对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保，均应认定为未获得公司权力机关对担保的授权，担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任，交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的过错责任。

　　第三，所订立担保合同为效力待定。

　　公司越权担保合同的效力认定规则，应当依照公司法、合同法、担保法确立的规则，根据民事法律行为的基本原理以及交易情境予以确定。也就是说，越权担保合同性质属于效力待定合同，而非无效合同。越权担保合同是公司法定代表人或其他职员未经公司有效决议，擅自以公司名义对外签订的担保合同，影响合同效力的原因为签约当事人缺乏有效代理权限造成的，并不存在合同内容不合法或损害社会公共利益的情形，其性质属于效力待定合同，在符合法律规定的条件下，应认定为有效合同，对公司产生法律效力。

　　第四，区分对内担保与对外担保确定合同效力。

　　该观点认为应区别《公司法》第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力规定，担保合同有效。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，则为效力规定。

　　此外，在此区分之下又进一步区分封闭公司和公众公司。对一般担保，尽管未经董事会、股东（大）会决议，也不能一概以此由主张无效。关于关联担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断：对封闭性公司（有限公司、未上市的股份公司），由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。对公众公司，则应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为侵害了众多投资者利益扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。认定无效的法条依据是《合同法》第52条的有关规定。

　　此问题关涉2005年12月中国证监会和银监会发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（以下简称《通知》），对上市公司的担保设置了限制条件，强化了上市公司对外担保的内部决定程序。首先，《通知》要求公司章程明确规定股东大会、董事会审批对外担保的审议权限和责任追究制度。其次，《通知》细化了审议主体，规定董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。再次，《通知》规定上市公司在办理贷款担保业务时应向银行业金融机构提交以下文件材料：公司章程、董事会决议或股东大会关于该担保事项的决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等文件材料。《通知》还进一步规定了以下各银行业金融机构应当审核的事项：1、与担保有关的贷款申请材料的齐备性及合法合规性；2、上市公司董事会或股东大会关于对外担保的审批情况；3、上市公司对外担保的信息披露情况；4、上市公司的担保能力；5、贷款人的资信、偿还能力等其他事项。

　　对于上述划分也有相反观点认为，区分封闭公司和公众公司的做法不可采，因为《公司法》关于公司对外担保需要机关决议的规定，是放在总则部分加以规定，适用于所有的公司类型，因此，区分封闭公司还是公众公司而课予相对人不同的注意义务于法无据。其次，虽然公众公司和封闭公司客观上存在公共性有无的差别，但就影响的法益来说，在质上都是相同的，区别无非涉及的利益大小而已。因“量”的不同而采用差异化的效力判断规则，理由并不充分。而区分一般担保和关联担保并采用不同的效力判断规则的做法也存在明显的缺陷。首先，这种区分人为创设了新的概念。《公司法》第16条第2款仅就为关联方中的实际控制人和股东提供担保做出了必须经股东（大）会决议的规定，对于为其他的关联方提供担保，解释上应当认为须适用第16条第1款的规定，由章程决定相应的决议机构。也就是说，对于法定代表人未经决议擅自以公司财产为自身、其他董事、经理、高管人员等关联人提供的担保，应当适用《公司法》第16条第1款的规定。其次，区分关联担保和一般担保也面临着实践操作技术上的困难。如果认为相对人只在接受关联担保时存在审查义务，接受一般担保时不负审查义务，那么相对人即可主张在接受关联担保时相信其为一般担保作为抗辩。这时，如何确定相对人主观上是否善意，存在着极大的困难。而对于上述所述《通知》，有观点则认为，应视为行业性规范，不能作为法院判担保合同效力的依据。

　　第五，依相对人是否善意及《合同法》第50条确定合同效力。

　　公司担保纠纷涉及公司法、担保法、合同法相关规定的解释与适用，不能片面地仅从一个角度来认定违反规定的担保合同的效力。不论是《公司法》第16条第1款关于公司对外普通担保的规定还是第2款关于公司对外特殊担保的规定，都是公司内部的意思形成过程，是公司内部决策行为。如果经过股东会或者股东大会决议，公司是可以对外担保的。这意味着上述条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。所以，《公司法》第16条是公司内部的管理性规定，并不是效力性规定，不能将违反《公司法》第16条的法律效果指向公司对外担保或投资行为的效力。违反该规范不会直接导致公司对外担保合同无效。

　　基于第16条的立法背景及其在公司法规范体系中的意义，违反第16条的直接后果是组织法上的相应责任，影响公司关于对外担保或投资事项的董事会或者股东（大）会决议的效力。即使公司对外担保或投资行为未经董事会或者股东（大）会决议，或者董事会或股东（大）会决议被撤销或者确认无效，在第三人善意的情况下，亦不影响公司对外担保或投资行为的效力。

　　公司违反《公司法》第16、105、122、149条之中的强制性规则越权对外担保的，内部担保决议的效力与外部担保合同的效力并不一致，前者的效力为无效或可撤销；而后者依据具体情形认定为无效、效力待定或有效，且被担保人主观上的善意或恶意具有决定性的作用。

　　但是，在与《合同法》第50条链接时，在第三人知道或应当知道的情况下，由于对第50条反面解释的不同，存在不同观点。一种观点认为，依据《合同法》第50条反面解释，即根据我国的合同法理，超越权限订立合同，如果合同相对人知道或者应当知道对方超越权限，则该合同应归于无效。相对人恶意即知道或者应当知道超越权限的越权代表行为，不对法人发生效力（无效），理由是，“法律不宜保护恶意之人”。另一种观点认为知道或者应当知道的法律后果类推适用《合同法》第48条无权代理时合同的效力待定；当相对人明知法定代表人超越权限，并与其串通一起损害法人利益时，该行为亦可根据《合同法》第52条第2项的规定处理。将相对人知道或应当知道的情形解释为无效，排除了法人追认实际上可能对其有利的越权行为的机会，实不可取；将其解释为一种效力待定行为，则比较合理。故越权代表构成表见代表时有效，此外为效力待定行为。这一解释结论不仅能为公司提供一种追认合同的选择权，在公司不予追认的情况下也能实现对恶意之人不予保护的规范效果。

　　除上述之外，如果是股东（大）会替代章程规定的董事会作出对外担保的决议时，担保合同效力如何。有的观点认为，既然股东（大）会作为公司的最高权力机关，享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。即股东（大）会在表决通过对外提供担保的同时，也通过了这次担保的决议机关由董事会变更为股东（大）会的决议。因此与公司章程并不矛盾，担保合同无其他无效事由应认定有效。但此时面临的问题是，修改章程的决议与公司一般事务决议所要求的赞成票数不同，前者要求三分之二以上特别决议，后者过半数即可。因此，如果将股东大会对担保的决议推定为修改章程，意味着过半数即可达到修改章程之目的，这样三分之二多数的要求就被规避。有观点认为，“修改公司章程”不宜作过于宽泛的理解。首先，如果认为对三分之二以上特别决议是针对章程上所有内容的修改，那么注册资本和公司形式作为章程的必要记载事项，对它们的变更必然涉及修改章程。但《公司法》却又单独规定增减注册资本和变更公司形式要特别决议。可见“修改公司章程”是有所特指的。另外，公司名称、住址、发起人的姓名也是章程的必要记载事项，而这些事项的变更显然不需股东（大）会特别决议。