另办同类企业牟利违反竞业禁止要承担责任

　　　　　　　另办同类企业牟利违反竞业禁止要承担责任

一家国有公司转制后，全部资产折算成股份卖给私人，公司的性质转变为股份有限责任公司。该公司经理黄某利用职务的便利和业务上的优势，自行开办了一家与自己任职公司经营产业同类的公司，并在短短2年内获利近300万元。

部分董事向检察机关举报黄某犯非法经营同类营业罪。检察院侦查后认为黄某的行为不构成犯罪，其行为应该由公司给予内部处理。

按照我国《刑法》第165条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，依法构成非法经营同类营业罪。因此可见，非法经营同类营业罪的犯罪主体只能是国有公司、企业的董事、经理。对于私人控股公司中的董事或经理经营同类营业的行为，则不在刑法调整之列的。故本案中对黄某的经营牟利行为不能以该罪追究其刑事责任。

我国《公司法》第149条第（5）项规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，所得的收入应当归公司所有。 按此规定，黄某的行为属于非法竞业行为，应该由公司追究其责任。