公司筹备阶段聘用厨师　公司成立后能否自动形成劳动关系

发起人在公司筹备阶段口头聘用的炊事员，在下班途中发生车祸，公司成立后能否自动“升级”劳动关系，并进而认定工伤，甚至索取“双赔”呢？6月12日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，一起因此引发的确认劳动关系纠纷案落下帷幕，法院确认某农业公司与杨某（女）之间存在劳动关系。

　　“临时”厨师下班途中遭遇车祸

　　2007年11月起，徐某等人开始筹备农业公司（本案原告）。同年11月14日，江苏省工商行政管理局核准农业公司筹备机构所申请使用的公司名称，发放名称核准通知书。11月27日，农业公司经江苏省人民政府批准同意设立台港澳侨投资企业，取得台港澳侨企业批准证书。12月7日，农业公司经江苏省南通工商行政管理局批准同意其设立，并领取了企业法人营业执照。

　　上述公司筹备中，从2007年11月17日起，杨某被口头聘用至农业公司筹备所在地从事炊事员工作，一天烧两顿饭，中午和晚上。同年11月29日18时30分左右，杨某在回家途中遭遇交通事故伤害，回家休养至今。

　　此后，杨某认为其与正式成立后的农业公司之间存在劳动合同关系，所受伤害应认定为工伤，双方意见不一。为此，杨某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与农业公司存在劳动关系。仲裁委经审理后作出裁决，确认杨某与农业公司之间存在劳动关系。农业公司不服，以原告身份向法院提起诉讼。

　　公司成立能否正式“升级”

　　原告农业公司诉称，我公司于2007年12月7日，经工商部门批准设立。营业执照签发前，我公司不具备法律规定的用工主体资格。自我公司正式成立之日起，被告杨某从未在我公司从事过任何工作，因此我公司与杨某之间并不存在任何关系。故而，仲裁委作出的裁定并不正确。现请求法院判决确认我公司与被告杨某之间不存在劳动关系。

　　被告杨某辩称，原告农业公司筹备过程中，于2007年11月14日获得单位名称核准，而我于11月17日才到公司筹备地点从事炊事员工作。11月29日，我在下班途中遭遇交通事故受伤。公司成立后，我与公司的关系应升级为劳动关系。为获得工伤赔偿，我与农业公司之间就双方是否存在劳动关系发生争议。我提出仲裁申请后，仲裁委作出裁决，确认我与公司之间存在劳动关系。现请求法院判决驳回原告农业公司的诉讼请求。

　　一审判决劳动关系成立

　　海安县法院审理后认为，我国法律对企业（公司）筹备阶段的用工问题，未作出限制性或禁止性规定，因而设立阶段的企业就有可能会成为用工的主体。用工单位与劳动者即便未订立书面合同，但是劳动者向用工单位提供有偿劳动并接受用工单位的管理、指挥与监督，且劳动者所提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应当认定双方之间用工关系成立。企业如未设立成功，劳动者与企业发起人之间形成雇佣关系，并按此关系享受权利、履行义务。企业如设立成功，除提前解除合同外，劳动者与正式成立的企业之间自动转型为劳动关系，该自动“升级”具有溯及既往的效力，自此双方按劳动关系调整相互权利义务关系。

　　本案中，原告农业公司在筹备阶段招用被告杨某从事炊事员工作，双方虽未订立书面劳动合同，但是杨某向农业公司提供的有偿劳动，系农业公司筹备阶段的辅助性工作，应当纳入公司业务组成部分，同时其在劳动中服从农业公司的安排、管理，故而双方之间具备事实用工关系的构成要件。现农业公司筹备机构通过积极准备最终完成了企业设立登记，农业公司成为能够独立承担民事责任的主体，其筹备阶段的民事行为包括用工行为应由正式成立的公司负责。原筹备阶段的用工关系，在无法律规定的特殊情形时，应自动“升级”为劳动关系。遂依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文件）的有关规定，判决原告农业公司与被告杨某之间存在劳动关系。

　　一审判决后，原告农业公司不服，提出上诉，其理由与一审诉称内容基本相同。

　　终审认定公司对先公司行为负责

　　南通中院审理后认为，口头协议不影响劳动关系的成立。劳动法规定建立劳动关系应当订立劳动合同，同时规定了劳动合同应当采用书面形式，其立法宗旨是为了保护劳动者，以便将来发生劳动争议时有据可查，而非对劳动关系成立或生效作出限制条件。即便是口头合同，只要劳动者在用人单位控制、指挥、监督下提供持续劳务，且该劳务属于用人单位业务或者经营的组成部分，用人单位给付劳动者工资性报酬，就应确认双方劳动关系的存在。本案中农业公司在设立阶段招用杨某从事炊事员工作，双方虽未订立书面合同，但杨某提供了有偿劳动，双方之间的用工关系成立，问题在于这种用工关系在公司成立后能否转化为正式的劳动关系。

　　公司成立过程中行为，称之为先公司行为。由正式成立的公司承担先公司行为所产生的法律后果，有利于稳定社会交易秩序。本案农业公司于设立阶段招用杨某从事炊事员工作的行为系为了维持设立中公司的运转而招用人员。该招用人员的行为虽发生于公司成立之前，但因设立中的农业公司已经具备成立后的农业公司之一部或全部，两者是实质的同一体，随着农业公司成立，农业公司设立阶段的法律关系即成为农业公司的法律关系。综上，原审认定农业公司与杨某间存在劳动关系并无不当。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　评析：本案的关键在于先公司行为，即“设立中公司”的行为后果能否随着公司的登记而转移到公司。简言之，即正式成立的公司应否为其先公司行为承担责任。

　　“设立中公司”是一类特殊的民事主体，特殊性体现于它是一个处于发起人合伙和正式登记成立的公司之间的阶段性存续的、具有有限人格的组织。公司的成立需要一个时间段，称之为设立阶段或筹备阶段。在此阶段，公司发起人行为包括筹集营运资金、雇佣人员维持设立中公司的运转、与客户、房屋出租人等签订和公司设立相关的合同等，其中当然包括雇佣厨师的行为，这些行为称之为先公司行为，又称先公司合同。目前，对“设立中公司”是否具备独立的法律责任主体资格，理论界和实务界仍有一定争议。由于这不是本文探讨目的，这里不再赘述。这里主要探讨正式成立的公司应否对先公司行为直接承担责任。由于我国法律包括公司法对此问题未作明文规定，造成了司法实践的混乱和争议。综合国内外法律规定、司法判例及我国理论界的观点，当前主要有三种分歧观点：[page]

　　第一种观点，成立后的公司并不对公司成立前的行为承担责任，除非公司明示接受。这一观点认为公司正式存在之前由发起人签订的合同起初并不是公司的合同，对公司并无约束力，因为发起人与公司的关系是特定情形下出现的先有“代理”后有“主体”现象，即先有代理人后有被代理人，而从正常的法学理论出发代理不能先行约定尚未出现的主体的义务。但是，只要公司明示接受了发起人行为（合同），则公司有可能就发起人签订的合同负责。这种明示接受系民事上的“继受”行为，即在发起人与正式成立公司之间“继受”，而非“追认”认为。因为追认系被代理人之权利，但是在公司设立阶段，被代理人尚不存在。英美法系普通法早期即采取此种严格立场。

　　第二种观点，成立后的公司并不自动对公司成立前的行为承担责任，但可通过多种行为表明公司“继受”合同。此观点认为仅仅因为公司诞生的事实并不必然导致合同当事人的变更，公司可以在成立之后采取多种形式继受合同，如果公司继受了合同，则公司要承担合同责任并有权享受合同利益，同时免除签订合同的发起人的个人责任和合同利益。公司继受合同应当在公司成立后的相对合理的时间内，可以以任何方式或行为表达它愿意受先公司合同约束，同意合同当事人变更。这些方式和行为包括：1、明示接受，如公司董事会通过正式决议对合同追认；2、默示追认，如公司董事会或有权约束公司的管理人员知道并了解合同，但都没有表示反对；3、公司履行或继续履行合同的行为，如根据合同支付对价或者接受合同利益；4、公司接受了公司前身的全部财产；5、重新签订合同，即由成立后的公司与债权人重新签订合同取代旧合同的方式转移合同履行主体。《美国示范公司法》和美国司法判例表明美国法律采取此种观点。

　　第三种观点，正式成立的公司对设立中公司的行为产生的一切债务自动承担责任。该观点认为设立中公司的业务执行人只要在代表权限范围内形成的，为了公司成立的目的而形成的债权债务，被视为“设立中公司自身的债务”，无需债务转移的特殊方式即可转移至成立后的公司。这种观点以大陆法系中的德国法最为典型。在德国法中，采取全部后果转移方式，即公司对设立中公司的一切债务承担责任，但是设立中公司的法律行为并不导致有约束力的后果除外。由于设立中公司具有法律行为能力，因此随着有限公司的设立，不但设立中公司的财产转移到公司，而且其债务也随之转移。

　　上述三种观点中，第一种观点严重影响交易安全，不利于保护合同相对人利益，与鼓励交易的现代市场理念相悖，当前极少有人采取此种观点。第二种观点和第三种观点在绝大多数情况下结果相同，但在法律推导方式上却不相同。第二种观点首先明确的是公司不自动对先公司行为承担责任，其次才是符合法律规定的特定情形下承担责任，此时合同相对人（如设立中公司的雇员）起诉主张权利，必然要承担相应“特定情形”的举证责任。第三种观点首先明确公司自动承担责任，其次才是法律规定的特定情形（个别）不承担责任，此时合同相对人无需对特定情形举证，否定承担责任的公司则要负相应举证责任。因此，第三种观点大大降低合同相对人的举证风险。笔者倾向于接受第三种观点，主要理由如下：

　　一是作为大陆法系国家在本国法律无明文规定时可考虑优先参照适用德国法规则。大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日尔曼族。其于19世纪发展成为一个世界性的法系，以1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表。大陆法系主要有以下特点：1、从法律渊源传统看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源，而英美法系则以判例法为主要法律渊源。2、从法典编纂传统看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。3、从法律结构传统来看，大陆法系法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的。4、从运用法律的推理方法来看，大陆法系的法官通常采用的是演绎法，即将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案件。5、从诉讼程序传统来看，大陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用。尽管我国法律对我国属于哪个法系未作明文规定，官方亦未作出正式声明，但我国法律渊源以制定法为主、基本法均采用法典形式、公私法分类立法、法官断案多用演绎推理、法官诉讼中倾向职权主义（近年来引入英美法系部分诉辩主义技术，但未打破法官中心主义特征）这些基本特点，无一例外地表明我国在法系上更应归属于大陆法系。德国民法是总结数百年市场经济规律基础上制定出来的，出台后又经历一百多年历史检验，其中的许多规则都具备经典价值。在我国法律未作规定或者规定不明时，德国法的规则只要与我国语境不相冲突，在司法实践中可优先于英美法系规则参照适用。公司对先公司行为自动承担责任，可以说普通老百姓都能接受，审判实践不应予以忽略。

　　二是法人与发起人、股东关系有别于代理关系不应妨碍公司对先公司行为负责。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。可见，法人是一种享有民事主体资格的组织，它和自然人一样，同属于民事主体的范围，而且是民事主体中的重要组成部分。但从历史角度而言，法人是社会经济水平发展到一定阶段，为控制和预防自然人经营风险而在法律上拟制的“人”。因而，法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体，其依法产生、消亡。尽管法人与自然人从法律角度有很大区别，但法人是集合的民事主体，本质上仍然是自然人的集合体。法人的发起人是自然人，投入注册资金的是自然人，法人的经营决策靠的是自然人。发起人通常情况下要转为股东，其之所以要发起成立公司亦是为自身利益服务。一旦法人设立失败或者法人经营亏损、破产损及注册资金，损害的就是作为自然人的发起人或股东的利益。即便发起人或股东是法人，但这些法人从根本上而言仍然是由自然人组成的。众所周知，对于非法人型公司而言，公司与发起人、投资人、股东关系的一体性更明显，无需作深入分析。因而，发起人、股东、成立中公司、公司具有利益同一性，这与代理关系有很大不同。代理关系中代理人只要按被代理人的要求操作，即便产生不利后果，其无需承担责任。如果发起人、股东运作不当造成不利后果，从终极意义上而言其是要损及自身利益的。近年来，在理论界“同一体说”渐占上风，该说认为设立中公司在构成上已经具备成立后公司之一部或全部，它与成立后公司可以超越人格的有无而在实质上归属为一体。甚至有学者将设立中的公司和成立后公司的关系比喻为“孕育中的胎儿”和出生后的个体的关系。从自然人与法人的本质关系出发，由公司对成立中公司的行为负责更能站得住脚。[page]

　　三是公司成立后自动承担其设立行为所发生的法律后果有利于促进社会交易安全。除公司设立中的个别侵权行为外，先公司行为往往都是通过口头或书面合同加以固定的。合同是社会经济中主体与主体之间确定他们相互关系的重要工具，通过这个工具，人与人之间建立起一种信用关系，从而使社会经济有序、有效地运转。市场经济越发达，其信用经济的特点越突出。大量的经济行为是远期的、是先后履行的行为，为了保障交易安全，合同法强调自由、公平、诚实信用原则，同时在公司法、合同法等各类法律法规上要努力保证合同具备较强的可预期性。每个国家的成文法都有概括性和抽象性的特征，法律本身就是一种从实际生活中总结出来的规则，它不是万能的，其规则不可能穷尽社会生活的每一个方面和每一个层次。法律的重要作用在于其衡平当事人彼此之间及当事人与社会之间的利益关系，保持当事人、社会之间的利益平衡，以维护社会和谐发展。当法律具体规定出现盲点时，法官应从衡平当事人利益、促进交易安全出发，遵循我国法律基本原则，参照国外法律中最适合我国国情的规则，作出最合理的判决。应当说，由成立后的公司自动承担先公司行为（合同）法律后果，增强了先公司合同的可预期性，进一步保障了交易安全。另外，第二种观点中的有些推定前提有明显不合理处。例如，公司接受了公司前身的全部财产，则推定公司承担先公司行为责任；假设发起人在公司正式成立前抽逃了部分注册资金，公司反而不要对合同相对人承担责任，这自然导致当事人利益失衡，不利于促进交易安全。

　　公司自动承担先公司行为法律后果，正逐步为我国法律理论界和司法实践界普遍接受，成为主流观点。本案中，原告农业公司成立过程中聘用被告杨某担任厨师，法院根据主流观点判决该聘用行为产生的法律后果由成立后的公司自动承担，并据此确认双方之间存在劳动关系，这可以说是正确对待法律盲点的最佳判决。

　　当然，为了使这一问题不再产生争议，我国法律或者司法解释应尽快对此作出明确规定，避免同案不同判。既然世界各国公司法对此问题普遍作出的具体规定，我国法律亦不应例外。

　　[法律链条]劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件第一条

　　一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形之一的，劳动关系成立。

　　（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

　　（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者；

　　（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。