没有公章的法定代表人可以作原告吗？

　　[裁判要旨]

　　公司法定代表人有权直接代表公司向法院提起诉讼，在公司公章遗失的情况下，其签名具有法律效力，其所进行的诉讼行为直接对本公司发生法律效力。

　　在公司对非法占有证照、印章的股东要求返还这个问题上，双方是平等的民事主体关系，公司有权对该股东提起返还占有物的诉讼，其主体适格。

　　[案情]

　　原告：广东省汕头市日*眼镜实业有限公司(以下简称日*公司)

　　法定代表人：马某林

　　被告：马某创

　　马某林于2007年1月16日以日*公司名义向法院起诉称：我发现丢失公司的营业执照正本、副本、公章和财务章后，于2005年10月13日在《汕头日报》上刊登遗失声明，并向汕头市潮阳区工商局申请补领营业执照正、副本和补刻公司公章和财务章。可是，被告马某创却于2006年3月17日到潮阳区工商局言明公司的营业执照正、副本及公章和财务章在被告处。我多次讨要，被告始终不予返还。被告的行为已经给公司的正常经营带来了相当大的麻烦，并给公司的经济收入造成了一定的损失，故请求法院判令被告立即返还公司营业执照正、副本及公章、财务章，并由被告承担本案全部诉讼费用。

　　被告马某创辩称：第一，本案原告诉讼主体不适格。我是日*公司的大股东，不清楚也反对公司向我提起返还证章之诉。另一方面，原告提供的起诉材料中，既没有加盖公司公章，也没有公司股东会决议或股东会授权书。本案事实上是马某林假借公司名义提起诉讼，不是公司的真实意思表示，其行为不是代表公司的职务行为，而纯粹是马某林的个人行为。因此，本案原告诉讼主体不适格。第二，公司的营业执照正、副本及公章和财务章没有存放在我处，原告请求我返还公司证照、印章纯属荒谬。

　　广东省汕头市潮阳区人民法院经审理查明：潮阳市日*眼镜实业有限公司于1996年7月12日登记注册，2003年8月25日更名为汕头市日*眼镜实业有限公司。2005年6月11日修改后的公司章程规定：公司注册资金180万元;公司股东共二人，分别是马某创和马某林。其中，马某创出资105万元，马某林出资75万元;马某林任执行董事、法定代表人。由于找不到公司的营业执照正本、副本、公章及财务章，日*公司的法定代表人马某林以公司名义于2005年10月13日在《汕头日报》A3版刊登遗失声明，内容为“汕头市日*眼镜实业有限公司不慎遗失该公司营业执照正本一份、副本二份(注册号列：4405822002896)及公司公章及财务印章各一枚，现声明作废，同时自即日起启用新印章。”2006年3月17日，被告马某创向汕头市潮阳区工商行政管理局送去他以日*公司股东身份签名的函件一份，内容为“我公司看到汕头日报2005年10月13日刊登‘汕头市日*眼镜实业有限公司的营业执照正本、副本、公章及财务章遗失’的声明，事实上我公司的营业执照正本、副本、公章及财务章均存放在我单位办公室内由专人保管，不存在遗失的事实。”

　　在案件审理过程中，马某林于2007年2月27日向法院陈述，日*公司的证照、印章(遗失之前)一直存放在公司办公室，由公司专人保管。被告在庭审中也表明，公司证照、印章一直存放在公司的办公室，由公司的雇员杨小平保管，但公司证照、印章现在何处不清楚。尽管当时(2006年3月17日)他在工商局持有公司印章，但不能说明他现在仍持有公司印章。况且，杨小平已被马某林辞退，大约在2006年4月初已离厂，现在何处不清楚。

　　[审判]

　　广东省汕头市潮阳区人民法院审理后认为，马某林作为原告的法定代表人，有权直接代表本公司向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本公司的诉讼行为。因此，被告提出原告诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立。但原告提出公司的营业执照正本、副本及公章和财务章在被告处，因被告予以否认，原告提供的证据又不足以证实其主张。因此，原告要求被告返还公司证照、印章的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。据此，广东省汕头市潮阳区人民法院根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

　　一审宣判后，双方当事人均没有提起上诉，一审判决已经发生法律效力。

　　[评析]

　　本案中，马某林系日*公司的执行董事、法定代表人。马某林以公司名义对马某创提起诉讼，其行为究竟是个人行为还是法人行为?在公司公章缺失的情况下，只有马某林的签名，其能否以公司名义提起诉讼?公司对股东提起返还证照、印章之诉，其主体是否适格?

　　一、马某林以公司名义对马某创提起诉讼，其行为究竟是个人行为还是法人行为?

　　公司的法定代表人由自然人担任，但是作为公司法定代表人的自然人在生活中具有多重身份，他所实施的行为既可能是其个人行为，也可能是公司的代表行为。如果一种行为被认定为个人行为，则行为的法律后果由其个人承担;如果一种行为被认定为代表行为，则行为的法律后果由公司承担。两者在处理上截然不同。所以，如何认定公司法定代表人的某一项具体行为是个人行为还是代表行为，是司法实践中的一个重要问题。

　　通说认为，法定代表人的行为若构成公司的代表行为，应具备以下要件：1、具有代表人的身份。一个自然人经过公司法和公司章程规定的程序被选举为法定代表人，并经工商登记而公示，即具有法定代表人的身份。2、以公司法人的名义。法定代表人必须以公司法人的名义进行活动，如果不以公司法人的名义而以个人的名义进行活动，则必然为个人行为，而非代表行为。 3、在权限范围内。如果法定代表人的行为超越公司章程授予的权限，其代表行为无效，除非其行为构成表见代表。

　　本案中，按照工商登记的日*公司章程规定，马某林任执行董事、法定代表人。在日*公司证照、印章遗失的情况下，为了公司的利益，马某林以公司的名义提起诉讼，要求被告返还侵占的财物，没有超越公司章程授予的权限。也就是说，马某林的行为完全具备了代表行为的三个构成要件。因此，马某林以公司的名义对马某创提起诉讼的行为就是公司的代表行为。

　　二、在公司公章缺失的情况下，只有马某林的签名，其能否以公司名义提起诉讼?

　　法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使民事权利、履行民事义务的主要负责人。法定代表人的特点是：1、法定代表人的资格是法定的。如公司法第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”至于法定代表人的具体人选可由任命、选举、招聘等方式产生。2、法定代表人是代表法人行使职权的负责人。法定代表人一般是执行机关的负责人，他可以依照法律或章程的规定，无须法人机关的专门授权，就可以法人的名义，代表法人对外进行民事活动，并为签字人。3、法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。法定代表人只能是自然人，且该自然人只有代表法人从事民事活动和民事诉讼活动时才具有这种身份。[page]

　　公司的公章是该公司身份、资格以及权利的象征。依法刻制的公章，是公司行使管理本公司事务、对外承担法律规定的权利义务和法律后果的符号和标记，也是能够证明和记录公司身份、权利义务关系、业务活动或者有关事实的凭证。旦就公章本身而言，其运用只能依付于法人的行为，即法定代表人的行为，因此，法定代表人的签字与法人加盖公章具有同等的效力。

　　民事诉讼法第四十九条第二次规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”可见，法定代表人有权直接代表本单位向人民法院起诉和应诉，其所进行的诉讼行为，就是本单位的诉讼行为，直接对本单立发生法律效力。

　　就本案而言，马某林作为公司法定代表人，有权直接代表本公司向法院提起诉讼。在公司公章遗失的情况下，其签名具有法律效力。

　　三、公司对股东提起返还证照、印章之诉，其主体是否适格?

　　公司使用证照、印章，具有证明和确定其主体资格和能力的法律效果，故公司对其证照、印章享有专用权、使用权和支配权。证照、印章的物的价值，一般是可以忽略不计的，但其法律价值却可以视同公司的化身，具有无形财产性。由此可见，证照、印章是公司所享有的民事权利的客体。但由于公司证照、印章由谁掌管和占有，现行公司法并没有作出明确规定。因这是公司的内部管理事务，故应由公司自行决定，属于公司章程规定的范围。若公司章程也没有对此作出规定，那么，就应当由公司股东会来决定。如果连股东会也没有对这个问题作出任何决议，那么，就只有看谁有权利来掌管公司的证照、印章了。笔者认为，公司的法定代表人代表公司行使职权，对公司的经营管理全面负责，如果公司违法，除公司承担法律责任外，法定代表人也要承担相应责任，因此，证照、印章等物品应由法定代表人进行掌管，其他任何人(包括公司其他股东)非经公司授权均无权掌管和

　　占有这些物品。其他非经公司授权的人若占有公司的证照、印章应视为非法持有，并构成对公司的有形物权利和其代表的公司人格权和其他合法民事权益的侵害，同时妨害公司进行正常的经营活动。所以，排除这种妨害，对公司来说最具现实意义和直接利益。在这种情况下，无论持有人是否是公司股东或者职员，因其没有公司的授权，其占有没有法律依据，在交出其占有的证照、印章这个问题上，公司与非法持有人之间即成为平等的民事主体关系，公司有权对该股东或者职员提起排除妨害和返还占有物的诉讼。因此，本案日*公司对股东马某创提起返还证照、印章之诉，完全符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，主体适格。

　　另外需要说明的是，本案中，作为公司法定代表人的马某林及被告均承认，公司的证照、印章一直存放在公司办公室，由专人保管。可是，原告却又提出公司的营业执照正本、副本及公章和财务章在被告处，而且其向法院提交的函件仅仅说明“我公司的营业执照正本、副本、公章及财务章均存放在我单位办公室内专人保管”，不足以证明公司的营业执照正本、副本及公章和财务章在被告处。原告要求被告返还公司证照、印章的主张，缺乏事实依据，因此，法院在承认原告具有诉权的基础上，从实体上驳回原告的诉讼请求是正确的。