我国代表人诉讼制度初探

c摘要：随着社会经济的发展，现代社会中群体性纠纷大量出现，涉及环境污染、消费者保护、产品责任等众多领域。面对这些纠纷，完全凭借传统的单独诉讼方式已力所不及，而共同诉讼又显得过于繁琐，为此，我国于1991年颁行的民事诉讼法确立了代表人诉讼制度。代表人诉讼可以解决主体众多与诉讼空间不足的矛盾，达到诉讼经济的目的，立法之初被人们寄予了很大期望。然而，从十余年实践情况看，代表人诉讼这种诉讼形式在我国实际很少被援用，这值得人们认真思考。本文试着从制度本身及司法实践出发，分析并提出解决问题的办法，以图重构并完善我国的代表人诉讼制度。

关键词：代表人诉讼制度集团诉讼制度选定当事人诉讼制度代表人必要共同诉讼代表人普通共同诉讼

任何一项法律制度的产生和完善都有时代背景。群体性纠纷大量出现，传统的单一的一对一的诉讼结构已不能满足社会生活的多样性和诉讼主体的群体性，群体性诉讼[①]制度随之产生。我国代表人诉讼制度是在借鉴国外群体性诉讼制度的基础上，结合我国司法实践经验建立起来的有我国自己特色的群体性诉讼形式。由于我国的代表人诉讼审判经验不多，在立法和理论上还缺乏较为系统的研究，并且我国又处于经济制度和法律制度都激烈变化且日趋复杂的时期，作为一项诉讼法律制度，面对着变化的社会生活和审判实践，还有许多方面亟待完善。

一、代表人诉讼制度概括

（一）代表人诉讼的概念

我国最早、最典型的群体纠纷解决案例是1569户农民诉安岳县种子公司水稻合同。[1]此案引起了深刻的社会反响，在总结司法实践的基础上，我国民事诉讼立法借鉴了美国集团诉讼和日本选顶当事人制度的立法经验，在我国《民事诉讼法》第54、55条中确立了群体性诉讼制度，即代表人诉讼制度。

所谓代表人诉讼，是指当纠纷一方当事人人数众多、同时起诉或应诉比较困难或不可能时，由人数众多的一方推选出诉讼代表人进行诉讼的多数人诉讼形态。[2]这是我国民事诉讼法规定的、用以解决群体纠纷的一种多数人诉讼制度。

（二）代表人诉讼制度的机理

我国代表人诉讼制度是以共同诉讼制度为基础，吸收了诉讼代理制度的机能建立起来的。一方面，代表人诉讼可以视为共同诉讼在人数上的扩张，诉讼代表人所代表的一方当事人必须是共同诉讼人，即他们之间要么具有共同的法律上的利害关系，要么各自与对方当事人之间争议的诉讼标的具有同种类性，否则不能适用代表人诉讼制度；另一方面，从诉讼代表人产生的机制来看，诉讼代表人经推选产生后，除了代表他本人进行诉讼外，更重要的是必须以其代表的众多当事人的名义、并且为了维护被代表的当事人的利益参与并实施各种诉讼行为。因而诉讼代表人又具有了诉讼代理人的默写重要特征。但是，这两者还是存在区别的，其中的关键点在于，诉讼代理人自始至终完全以被代理人的名义进行诉讼，并且由此形成的判决由被代理人承担，与其本人不发生任何联系；而诉讼代表人的行为所导致的判决效力不仅及于他所代表的人，也及于他本人。

（三）相关制度的比较

我国的代表人诉讼制度建立只初就是在借鉴集团诉讼和选定当事人制度这两种群体性诉讼制度基础上，结合我国实际和实践而设计的。但是与代表人诉讼制度相比，该两种制度又各有特点。

1．集团诉讼

集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展。其概念也逐渐从立法规则和判例中被抽象出来。可以把集团诉讼定义为"一个人或数个代表人，为了集团全体成员的共同利益，代表全体集团成员提起的诉讼"。[3]法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力。集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度。它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式。其特点在于：一是集团的拟制性。集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点，而且有着共同利益的当事人，当其主张及抗辩方法具有同一型态时，可由其中一人或数人进行诉讼，而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼。集团人数众多，是适用集团诉讼规则的前提。并且人数越多，越能显示集团诉讼的优势。非法人组织在英美法中也没有获得与法人完全相同的独立的权利主体资格，所以在该团体成员人数众多时，也可采用集团诉讼的形式。不过，人数众多而成为一个"集团"，是出于诉讼程序技术拟制的结果。在实体法上，这个"集团"是不具有民事主体资格的。二是集团成员利益实现的间接性。集团成员人数众多这一特征，决定了在集团诉讼中不可能让所有集团成员都参加到诉讼中来直接行使诉讼权利，承担诉讼义务。如果全部成员都到法庭进行诉讼，一一向法院陈述权利主张及事实，并进行辩论，那么集团诉讼将无法进行。因此，将各个具有相同利益的"集团成员"的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是"集团"存在的证明和标志。我国有学者将这种由代表人进行诉讼，集团其他成员不能直接参加诉讼而是间接参加诉讼的形式，称为"权利实现的间接性"。这种间接性的处理方法具"浓缩功能"，可无限扩大了"诉讼对争议主体的空间容量"。[4]这种间接性正是拟制集团的目的所在。三是判决效力的扩张性。在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中，法院所作的判决对那些不是当事人的其他集团成员，或者被当事人所代表的人仍有拘束力。

我国的代表人诉讼与集团诉讼在某些方面存在相似性，但是，这两者也存在一些重大区别，主要体现在：

第一，我国代表人诉讼明确了将不确定人数确定的程序，即权利登记程序，通过向法院登记使群体人数确定下来。对于法院公告期内未明示参加诉讼的，不作为群体成员对待。而集团诉讼采取了相反的方法，规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。

第二，判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决直接扩张于未申明把自己排除于集团之外的成员，而我国的代表人诉讼的判决则是对未进行登记的权利间接有扩张力，即在这些权利人独立起诉后，人民法院裁定适用先前的代表人诉讼判决。 [page]

第三，诉讼代表人产生方式不同。在我国，诉讼代表人须经过其他当事人明示授权产生，或者由法院与当事人协商决定；而集团诉讼中诉讼代表人则可以默认的方式产生。

2．选定当事人诉讼

选定当事人制度是日本和我国台湾地区民事诉讼法中一项当事人制度，它与集团诉讼一样，是解决人数众多的群体共同进行诉讼问题的一项制度设计，但二者在基本概念以及制度设计上有许多不同之处。其特点在于：首先，选定当事人制度属于诉讼担当的一种类型。诉讼担当，是指不是权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或民事法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，而主张一项他人享有的权利。被选定的人就有共同利益的多数人的诉讼有诉讼实施权，"对于全体有当事人之适格"。[5]在日本的民事诉讼法中，并不对选定当事人的行为给予特别限制。只要被选定的当事人由有共同利益的全体当事人选定，他就获得代表全体起诉或被诉以及进行其它诉讼行为的资格。一旦选定当事人，那么其他当事人当然退出诉讼，不再行使诉讼权利，承担诉讼义务，仅仅是承担判决的实体后果，受法院判决的拘束。其次，它是共同诉讼的延伸。选定当事人制度的适用，应具备如下要件：一是须有共同利益的多数当事人存在，即多数人对于诉讼争点都有利害关系，这种利害关系既包括诉讼标的对于多数人必须合一确定的必要共同诉讼情形；二是设有代表人或管理人的非法人组织，不得选定当事人进行诉讼；三是由有共同利益的多数人选定其中一人或数人为原告或被告。[6]

选定当事人制度和我国的代表人诉讼有很多类似之处，但是又是不同的两种制度，主要表现为：

第一，日本的选定当事人从属于共同诉讼的范畴，但是我国的代表人诉讼在法典上是与共同诉讼、第三人诉讼并列的一种当事人制度。

第二，在我国的代表人诉讼中，诉讼代表人有多数人推选或者由人民法院与之协商；而选定当事人自选定时起，取得原告或被告实施诉讼的权能，一旦选定，其他人淡然地退出诉讼。

二、制度之反思

（一）“人数是否确定论”的缺陷

我国民事诉讼理论对代表人诉讼的类型的划分通常以《民事诉讼法》第54、55条为根据，把代表人诉讼分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼。代表人诉讼以“起诉时人数众多一方当事人的人说是否确定”为标准，确立了我国代表人诉讼的立法体系。以静止的眼光审视“人数是否确定论”的立法技术，很难发现立法上的缺陷，至少第54、55条在逻辑上是合理的，但是如果将其放在动态的诉讼运行过程中，就会发现其不足，而这种不足恰恰是根植于立法的缺陷。

在具体的诉讼运行过程中，我们可以发现这样的问题：在民事诉讼中适用代表人诉讼的案件逐年递增，但绝大多数案件适用的是第54条。而第55条（即“起诉时人数不确定的代表人诉讼”）解决的案件极少，与之相配套的公告程序、权利人登记程序乃至判决效力的扩张几乎形同虚设。产生这样的问题的主要原因并不是所谓的起诉时人数不确定的案件很少，而是立法技术的不合理，是把“人数是否确定”作为代表人诉讼分类标准的不合理在诉讼实践中的反映。我国的代表人诉讼从立法伊始就是作为共同诉讼的延伸而设计的。其目的有两个：一是为了解决共同诉讼中人数众多不便审理的问题；二是希望能够吸收集团诉讼有益经验，在一定程度上可以节约诉讼资源，防止作出相互矛盾的判决。而实际中这种“人数是否确定论”却造成了与立法目的背道而驰的局面。为此，最高人民法院1992年意见否定了这种“人数是否确定论”，确定了依据当事人与诉讼标的的关系作为划分标准。[②]但是这也为从根本上解决该程序广泛适用，符合立法初衷的目的。

（二）立法欠缺，缺乏可操作性

我国民事诉讼法关于代表人诉讼的条文少之又少，司法解释又单薄粗疏，缺乏可操作性。

主要表现在以下几个方面：

1．坚持诉讼标的的同一或属同一种类的共同利益关系，导致代表人诉讼的提起受到十分严格的限制。根据我国法律规定，当事人一方人数众多且人数确定的代表人诉讼，其诉讼标的可能是同一的，也可能属于同一种类；当事人一方人数众多且起诉时人数尚未确定的代表人诉讼，其诉讼标的一般为同一种类。因此，我国代表人诉讼适用范围是以同一或同一种类的诉讼标的为前提。由于严格要求代表人诉讼与共同诉讼有同一的适用条件，代表人诉讼并未脱离共同诉讼的理论框架，而只是作为人数众多的共同诉讼的特殊处理形式，从而限制了代表人诉讼制度的适用。在司法实践中，因同一事实造成损害涉及的当事人众多时，有的当事人选择以合同关系起诉，有的当事人选择侵权行为起诉，因此，尽管造成损害的事实相同，但诉讼标的并不同一。依照我国的法律规定，在这种情况下，也不得提起代表人诉讼，从而导致代表人诉讼范围过于狭窄。

2．代表人诉讼裁判效力的间接扩张性助长了“搭便车”现象。我国代表人诉讼的判决效力具有间接扩张性，即“未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼的，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定”。[③]这极易助长受害当事人“搭便车”的心态。这种心态在一定程度上成为代表人诉讼较少被援用的因素之一。

3．裁判效力的间接扩张性导致了一些制度难题。我们不能否认裁判效力间接扩张性的积极意义，但在实践操作中，却面临着一些难题。根据法律规定，人民法院认为未参加登记的权利人的诉讼请求成立的，即应裁定适用原已作出的判决、裁定。但诉讼请求成立与诉讼请求一致是两个不同的概念，在权利人诉讼请求成立但诉讼请求不一致的情况下能否适用原判决、裁定？此外，在我国民事诉讼中，允许当事人提起上诉的裁定只限于不予受理、对管辖权异议和驳回起诉的裁定等少数几种情况。对代表人诉讼中未参加登记的权利人在诉讼时效内提起诉讼的，人民法院所作出的适用原裁判的裁定，不在当事人提起上诉之列。这等于变相剥夺了当事人的上诉权，有违程序公正的原则。

（三）对于实践的反思与分析 [page]

按照实践逻辑，任何立法上的后果，无论是消极还是积极的，通常都是由司法直接承受的。[7]立法的缺陷必然在司法运行过程中体现出来。为何实践中法院极少运用55条而偏爱54条，这种“一边倒”现象值得反思；当事人为何又不愿意提起代表人诉讼，这同样值得思考。

首先，从法院的角度来分析。在解决群体性纠纷中，如果众多纠纷在一个诉讼空间内得以解决，不仅节约诉讼资源，更避免相互矛盾的判决，更好的保护当事人的利益，对当事人和法院均有利。而具体对法院而言，第一，如果在诉讼空间无限扩大所容纳的诉讼主体的数量，将产生许多复杂的技术规则和难题，使审理变的困难；第二，具体到每个法院，案件的合并处理会使得程序变的复杂，法院因此将付出更高的经济成本；第三，适用第55条将可能使隐性的更多的人参与诉讼，有的法院基于这种情况会引起地方的不安定的理由拒绝适用第55条。

其次，从当事人的角度分析。现代的群体诉讼涉及的不仅是私人利益，更多的带有公共利益的色彩。当事人作为“经济人”有其自身的功利目的或利益，其与社会利益有重合也有矛盾。“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利”[8]在我国，如果当事人要提起代表人诉讼，那么他将承受因公告程序、权利登记程序引起的时间消耗，耗费更多的人力、物力，还必须容忍没有起诉者的“搭便车”。因此，个人成本将有可能超出收益。在设计权利实现程序时，立法者面对的是平凡的市民，不能仅依靠权力者（市民）的崇高法律意识来实现立法目的。

三、制度之重构与完善

为使代表人诉讼制度在解决群体性纠纷中发挥其应有的作用，有必要在借鉴集团诉讼以及选定当事人诉讼制度的基础上，针对上述问题在制度设计上加以完善、重构。

（一）关于代表人诉讼的分类

在此问题上，我国的代表人诉讼制度的立法存在比较严重的失误，无论是人数是否确定论”，还是《关于适用民事诉讼法若干问题的规定意见》中规定的当事人与诉讼的的关系的双重标准，都无法克服第55条备受冷落的情况。

纵向的考察代表人诉讼，可以发现我国代表人诉讼的产生是由共同诉讼发展而来的。实际上，我国代表人诉讼与共同诉讼的实质要件是相同的。前者抽掉了后者“共同”进行诉讼的一般含义和表象，但又以共同的利害关系为内在联系，使之转化为一种新的诉讼形式。[9]代表人诉讼在某种程度上是共同诉讼的延伸与发展，但若仅限于此，代表人诉讼只是程序审理的技术性的权宜之技，不能称为一种独立的诉讼制度。其发展过程可以表示为：共同诉讼→代表人→代表人诉讼；横向考察，美国的集团诉讼亦是从共同诉讼发展而来，但已完全摆脱共同诉讼，其发展可以表示为：代表人→集团→集团诉讼。由共同诉讼的普通与必要共同诉讼之分，笔者拟将将代表人诉讼分为两种：一是由共同诉讼发展起来的代表人诉讼；一是由代表人集团发展起来的代表人诉讼。根据诉讼功能、诉讼运行机理、诉讼目的的不同，可把代表人诉讼分为代表人共同诉讼和代表人集团诉讼。

（二）关于代表人共同诉讼的构想

代表人共同诉讼解决的是共同诉讼人数众多的情况。作为共同诉讼制度的延伸，它可分为代表人必要共同诉讼与代表人普通共同诉讼。

由必要共同诉讼发展起来的代表人必要共同诉讼应该适用必要共同诉讼的规定，如适用条件等。由于必要共同诉讼的当事人存在一致的利益，因此在代表人产生的机制上可以采取全体推选的办法，若推选意见不一致，可由法院参与协商决定。此外，可以借鉴日本选定当事人诉讼制度，赋予代表人实体权利处分权与诉讼实施权，其他当事人推出诉讼，推出诉讼的当事人保留更换代表人的权利，同时加强法院对诉讼代表人的制约与监督，一保持在该放当事人之间的公平与正义。

因普通共同诉讼发展起来的代表人诉讼，审理程序和技术规则要复杂。但它仍然是共同诉讼的延伸，其制度设计可沿用普通共同诉讼的规定。在代表人产生上，针对当事人各有不同的诉讼请求将当事人分组进行推选；在代表人权限上，代表人普通共同诉讼中代表人不应当享有实体权利处分权，仅享有诉讼参与权。

此外，还可以考虑将检察院作为国家或社会利益的代表者拟制为代表人共同诉讼的诉讼担当，在涉及公共利益的案件中，提起民事公益诉讼以切实维护公共利益安全。

（三）关于代表人集团诉讼的构想

尽管美国集团诉讼在美国学理界尚存争议，但美国集团诉讼以其特有的功能与魅力影响着许多国家诉讼法学者对本国相关制度的实际和建设，日本许多法学家和法学团体对此进行了几十年的研究，企图移植；近些年英国法院在代表人诉讼制度上的保守态度也有了很大的变化。[10]美国集团诉讼制度成功的关键在于将群体性诉讼由殉教者的英雄式行为变成了纯粹的经济人的活动。所以说，尽管存在一定的缺陷，集团诉讼仍得到广泛支持。在考察集团诉讼基础上，结合我国的司法实践，笔者提出我国的代表人集团诉讼之构想：

第一，代表人自动任命，无须经过其他当事人之许可，起诉者即可以集团名义起诉成为诉讼代表人。

第二，代表人资格的充分性，代表人的请求和答辩在集团的请求是最典型的，具有代表性，并且代表人将公正并充分的维护集团利益。

第三，集团范围确定，人数众多，并且具有共同的法律问题和事实问题。

第四，争议的诉讼范围和性质适宜。

第五，充分考虑经济效益在代表人集团诉讼中的作用，在诉讼费用分担、公告方式、胜诉财产分配等方面加一明确规定。此外，可吸收美国集团诉讼的类似激励机制等。

第六，引入“默示授权”。[11]

第七，加强法院的部分职权，如对代表人资格的审查，对代表人集团诉讼适用的审查，对代表人重大实体权利的处分监督等，以维护其他当事人的合法利益，维持公平与公正。

事实上，该构想在很大程度上是移植诉讼担当制度和集团诉讼制度，所以本文考虑了

两个方面的问题，一是诉讼担当与集团诉讼自身的问题，二是该制度能否与我国现有民事诉讼体系相协调。因此，对我国现有的代表人诉讼制度进行如此的改造工程浩大，需要考虑民诉基本原则、审判制度、实体法乃至法律文化等诸多因素，但是前景很好。 [page]

当然，对我国的代表人诉讼制度进行改造，还存在两方面的问题：一是司法解决纠纷功能的扩大与正当程序保障的矛盾；另一方面是国家职权干预主义与当事人自由主义的矛盾，面对现实和理想的冲突，我国的民事诉讼理论在两难中选择。笔者相信，这种矛盾与冲突必然会成为我国民事诉讼法学继续发展的动力，并最终能够创造出有生命力的、具有普遍意义的实现正义机制。

参考文献

[①]为方便叙述各国不同的群体性诉讼制度并加以区分，本文将按目前主流观点将美国的群体性诉讼制度（classaction）称为集团诉讼，英国和我国类似制度称为代表人诉讼制度，日本和德国有法定的称谓，即选定当事人制度和团体诉讼制度。

[②]参见1992年最高人民法院发布《关于适用民事诉讼法若干问题的规定意见》第60条

[③]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第55条

[1]中华人民共和国最高人民法院公报[Z].1986，（3）：28~31.

[2]田平安.主编.民事诉讼法原理[M].厦门：厦门大学出版社，2004，95.

[3]田平安.主编.民事诉讼法原理[M].厦门：厦门大学出版社，2004，97.

[4]张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平[M].成都：成都出版社，1993，165.

[5]陈计男.民事诉讼法论(上)[M].台湾：三民书局，175.

[6]廖斌、郭云忠.群体诉讼模式研究[J].西南民族大学学报，2005（2）.

[7]顾培东.论我国民事权利司法保护的疏失[J].法学研究，2002，（6）.

[8][美]诺思等.西方世界的兴起[M].北京：华夏出版社，1999.7.

[9]何文燕.民事诉讼理论问题研究[M].长沙：中南工业大学出版社，1996.186.

[10]庄淑珍、董天夫.我国代表人诉讼制度与美国集团诉讼制度比较研究[J].法商研究，1996（2）.80

[11]肖建华.群体性诉讼与我国代表人诉讼的比较研究[J].比较法研究，1999，（2）.

江西省武宁县人民法院：邹子路