一.引子
公司的目标是追求股东利润的最大化。当股东由于众多的人数而无法自己管理公司时，把管理公司的权力委托给有专门管理知识的代理人(董事和经理人员)是效益增长的行为。然而，如果代理人是理性的话，他们的决定就不一定是最有利于公司的。这样，作为公司剩余资产所有者的委托人 - 股东的利益就会受到损害。如何解决因代理人和委托人利益不一致而造成公司损失的问题成了金融经济学者，现代公司法学者和政策制定者最关心的问题之一。
在成熟的市场经济里，减少上述利益冲突的机制有市场，合同和法律。具体而言，股东的表决机制，资本市场，争夺公司控制权的市场，产品市场，经理市场，报酬制度，独立董事机制，以及董事义务的规定起了很大的作用。 公司派生诉讼制度是股东通过司法制度约束董事履行他们对公司义务的一种方法。这种非公共的法律执行(private enforcement)方法是成熟的市场经济里不可缺少的降低公司代理人和委托人之间利益冲突的机制之一。这种起源于英国衡平法的公司派生诉讼制度在美国得到了更充分的发展和完善。加拿大，澳大利亚，日本和我国的香港都采用了公司派生诉讼制度。本文第二节将介绍公司派生诉讼制度的概念，历史和现状。具体地说，该节主要讨论公司派生诉讼制度在英国的起源和现状。然后将详细讨论公司派生诉讼制度在美国的发展和完善。第三节论述在当前的现实经济条件下，中国应当如何建立适合自己国情的公司派生诉讼制度。无可置疑，作为保护公司小股东机制之一的公司派生诉讼制度将为我国资本市场的建立和完善起到应有的作用。
二.外国公司派生诉讼制度
(一)英国的公司派生诉讼制度
股东和公司是不同的法律实体。尽管股东因投资于公司而获得一定的权利，如参与管理权，享受公司终止时的剩余资产分配权，查看股东名册权，和获得有关公司信息权等，然而股东并不直接拥有公司的资产。公司独立于股东的法律实体概念很早就为普通法所承认。后来英国上议院的判例确认了这一原则。 既然股东和公司是不同的法律实体，那么当董事因违反自己对公司的义务而给公司造成损害时，小股东有权起诉这些董事吗?
英国早期的判例法-褔斯诉哈包托一案 认为，如果董事因违反董事义务给公司造成直接损害而对股东只造成间接损害时，有权决定上诉董事的是公司。而公司是否决定起诉这些董事则可由股东大会通过表决机制而确定。在按股表决的资本主义公司民主机制中，是否起诉则必须由拥有多数股份的股东决定。在该案中，二个股东指控董事把他们自己的财产以昂贵的价格出售给公司。显然这样的行为损害了公司的利益。然而，该案的二个股东在提议由股东大会讨论是否起诉董事前向法院的诉讼被法院判决为无资格进入法院向董事提起诉讼。这一判例在很大程度上体现了法院对公司内部事务不干预的态度。
在早期的英国公司判例法下，由于公司有权得到董事不受利益冲突影响的意见，董事是不能要求董事会批准他们有个人利害关系的合同的。 自然地，所有董事有利害关系的合同必须由股东大会决定。由于股东众多的人数会产生集体行为问题及决策效益的下降，成文法对普通法作出了修改。现在几乎所有的普通法国家都允许在有利害关系的董事向董事会披露自己的利益及不表决的情况下由董事会审批这样的交易。董事会既不需要将这样的交易告知股东也无必要让股东来批准这样的交易。 逐渐地，除公司章程中将少数重大的公司决策权留给股东外，管理公司的权力属于董事会。 显然，管理公司的权限也会包括以公司的名义进行诉讼。当然董事会权力的扩大并不限制董事自愿地将他们有利益冲突的交易递交股东大会批准。
董事会权力的增大可能产生董事和股东利益不一致的结果。灵活的判例法对这一现象提供了一些解决和救济的办法。这些办法后来被詹金斯法官作为褔斯诉哈包托原则的例外总结在爱德华兹诉哈利厄尔一案中。 这些例外是:
(1)超越公司权限的行为：当行为超越公司权限时，公司无权事后追认这样的行为。这样，褔斯的原则自然不适用。在这种情况下，小股东有权向负责的董事提起诉讼。
(2)损害个人权利行为：当股东的个人权利受到侵害时， 褔斯原则也不适用。由于公司法及作为股东间及股东与公司间合同的公司章程规定了股东的某些权利，因此当股东的个人权利受损时，他们显然有权以个人名义向公司或董事股东起诉。
(3)特别多数：当某些公司决定需要特别多数的股东批准时，如果公司只将决议以简单多数通过而违反公司章程时，那么股东可以以个人名义提起诉讼。
(4)对小股东的欺诈：当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时，褔斯原则也不适用。这时小股东被允许代表自己和其它处境相同的股东提起小股东诉讼。
可以看出，只有在第四种情况下董事的行为构成对小股东欺诈时，个别股东提起的诉讼才是派生诉讼。派生诉讼是个别股东向违反董事义务而又控制着公司的董事提起的代表自己和其它遭受相同间接损害的股东的以公司为求偿人的诉讼制度。公司由于在董事或大股东的控制下不愿向实施了错误行为的董事起诉而以被告的名义加入诉讼。尽管派生诉讼自1887年以后就获得了许可， 但是派生诉讼的概念则仅是在1975年被法院接受的。
要进入派生诉讼的审理阶段，提起诉讼的股东必须提供能初步证明被告实施了欺诈小股东的行为和他们控制着公司。派生诉讼中的欺诈概念比普通法上 的概念要广得多。它包括衡平意义上的欺诈及滥用权力。 如果董事从违反对公司义务的行为中获益而该行为同时损害了公司的利益，那么这样的行为也构成对小股东的欺诈。 不诚实和不公正的违反董事义务的行为也会构成对小股东的欺诈。 仅仅是过失行为并不构成对小股东的欺诈。 但是当该过失行为使过失者在公司受损的情况下获得了益处时，这样的过失行为会被认为是对小股东的欺诈。控制公司不仅包括拥有绝对多数表决权的股份而控制公司，而且也包括因影响其他股东而得到的表决权加上相关董事或股东因本身拥有表决权而控制公司。在派生诉讼制度中，控制是对小股东欺诈的组成部分。 问题的关键总是是否由于控制董事对董事会的影响或直接和间接通过投票代理机制的影响而使得股东大会对诉讼的表决变得徒劳无用。按照维那劳特法官的观点，违反董事义务而又通过或威胁通过操纵以便使公司阻止派生诉讼将构成欺诈。也就是控制和欺诈是不可分割的派生诉讼的前提。 按这一标准，法院在决定是否实行对派生诉讼的全面审理时应该考虑如下的问题。[page]
第一，提起派生诉讼的股东是否提供了董事违反义务而获益的初步证明。第二，有关董事义务的违反是否向股东大会作了详细的说明。第三，无利害关系的简单多数股东是否得出提起派生诉讼是有利于公司利益的结论。如还无这样的决定，是否有可能在派生诉讼暂停期间股东大会能在充足的信息基础上由无利害关系的多数股东决定是否提起诉讼。除非无利害关系的多数股东在信息充分的条件下决定不提起诉讼或有这种决定的预期，派生诉讼应该进入全面审理阶段。 按这一标准，有资格的股东提起的派生诉讼可能会因大多数独立于被告董事的股东的反对而被终止。
在通常情况下，提起派生诉讼的股东会要求董事会对违反义务而给公司造成损失的股东提起诉讼。如果董事会按要求以公司名义向这些董事提起诉讼，则公司派生诉讼不再存在。然而，相关股东如能证明违反义务的董事欺诈了小股东并且控制着公司，那么该股东无需要求公司对这些董事提起诉讼。他们可以自行直接对违反义务的董事提起派生诉讼。
英国公司法通常只允许股东提起派生诉讼。但当公司进入清算程序时，个别股东便不再被允许提起派生诉讼。这时决定公司是否向违反义务的董事提起诉讼的是清算员。 另外，提起派生诉讼的股东不一定在董事实施不当行为时拥有股票。 可是，在提起诉讼时，该股东必须是公司的登记成员。 由于公司派生诉讼制度是从衡平法引伸过来的，法院对这样的诉讼有裁量权。如果提起派生诉讼的股东参与了不当行为或者从中受了益，法院会不让该股东代表公司提起诉讼。
提起派生诉讼的股东必须先向自己的律师支付费用。在英国的律师费用分担原则下，诉讼失败的当事方不仅要负责自己律师的费用，而且也要负责胜诉方律师的费用。只有胜诉了，提起派生诉讼的股东才能要求对方支付自己预付的律师费。显然在这种律师费用分担原则下，股东更愿将成功率高的案件带入法庭。但是，由于集体行为问题，小股东是不太愿意提起派生诉讼的。如果诉讼成功了，小股东因为要和其它所有股东分享间接利益(股价的升值)而只能从公司获得的赔偿额中取得很小比例的益处。利益的外部化决定了绝大多数股东更希望免费搭车而从别人提起的派生诉讼中分享利益。如果诉讼失败了，提起诉讼的小股东则要支付惊人的律师费用。韦勒斯丹纳诉莫奥尔一案似乎多少给愿意提起派生诉讼的股东一线希望。根据该判决，即使派生诉讼失败，法院也可以裁决公司给提起诉讼的股东支付的费用作出补偿。 当然派生诉讼的提出要有合理的理由和相关股东必须向法院提出准许维持派生诉讼的要求。然而，这一线希望很快地破灭了。法院不久便增加了限制的条件。特别地，如果提起派生诉讼的股东自己有足够的资源，法院不应该作出补偿费用的裁定。 还有，在独立成员对股东的投诉进行调查之前，法院通常不应批准先行给付股东的律师等费用。 英国的律师费用分担原则和法院不愿在派生诉讼中开创例外在有集体行为问题的环境中严重地限制了股东提起派生诉讼的积极性。难怪英国有人说在股份有限公司中，由股东自发提起的公司派生诉讼少得惊人。
(二)美国的公司派生诉讼制度
公司派生诉讼制度起源于英国。它在美国得到了进一步的发展和完善。美国的法律一方面由于胜诉收费安排和法院对派生诉讼的律师费用例外原则鼓励了小股东提起派生诉讼。这样做的目的是促进小股东对公司董事的监督以减少委托人和代理人之间的利益冲突。另一方面，法律又十分注重限制小股东滥用公司派生诉讼制度而谋取个人利益或不必要地浪费公司的人力和财力资源。为了达到这一目的，法院对提起公司派生诉讼的前提条件进行合理的审查。还有某些法院对董事违反诚信义务和违反谨慎从事和应有技能义务作了区别对待。这些优点将在下面的讨论中体现出来。
(1)谁能提起派生诉讼(Standing)
在美国的大部分州，提起派生诉讼的原告，必须在不当行为产生时和在诉讼过程中拥有股东身份。 大多数州既允许登记股东也允许受益股东提起派生诉讼。美国修改后的标准公司法允许在其它托管登记(street name)或在表决信托机制(voting trust)中拥有股票的股东提起诉讼。 尽管有人认为债权人应该有权提起派生诉讼， 但是法院通常拒绝给债权人提起派生诉讼的资格。 特拉华州法院也不允许可转股债券的拥有者提起派生诉讼。
(2)要求(demand)
在现代公司法下，管理公司的是董事而不是股东。 法院通常不对董事会的商业或管理决定进行干预。商业判断规则(business judgment rule)是对董事管理公司的法律认可。按通常的规范，公司是否进行诉讼是一个管理决定。公司派生诉讼制度是对董事会管理公司权力的限制。董事管理公司的巨大权力要求他们对公司承担一些基本的诚信义务。当董事滥用权力时，公司派生诉讼制度是对董事不当行为的限制。法院的作用是在董事会管理公司和股东代表公司要求董事对公司负责之间保持一种平衡。股东在提起派生诉讼前要求董事会对违反义务的董事进行处分或提起直接诉讼是过滤无意义派生诉讼的一种机制。
美国所有的州都要求股东向董事会提出对董事违反义务的不良行为作出适当纠正为提起派生诉讼的前提条件(demand)。这种要求只有在徒劳无用时才会被免除。显然，美国绝大多数州都受了公司法相对发达的特拉华州法律的影响。按特拉华州的法律，提起诉讼的股东必须申明已向董事会提出过要求或者解释向受不良行为者控制的董事会提出要求是徒劳无用的。 在阿恩森诉刘易斯一案中， 特拉华州法院认为股东只有在向法院提出指控事实认为董事的行为不应受商业判断规则保护时对董事会的要求才可免去。董事在有个人利害关系的交易中被认为不应受商业判断规则的保护。再有，董事在作商业决定时只有了解所有合理能得的有关交易性质的重要信息的情况下才能享受商业判断规则的保护。检查是否免除向董事会提出要求的一个原则是看董事或公司官员是否因受影响而不能正当行使裁量权。如果受影响，那么他们将不是代表公司进行诉讼的合适人选。 具体地，法院在行使正当裁量权以确定股东是否要向董事会提出要求时，必须在详细指控事实的基础上决定：(1)有合理的理由怀疑董事是有利害关系的，和(2)有合理的理由怀疑指控交易并不是有效行使商业判断的产物。 提出派生诉讼的股东只需申明具体指控事实而无需提供证据。 如果指控事实能合理地怀疑董事会的大部分成员在指控的交易中有利害关系或缺乏独立性或没有行使合理的谨慎，那么向董事会提出要求是徒劳无用的。 在这种情况下，由于董事会不是代表公司提起直接诉讼的机构，诉讼只能由股东以派生的名义提起。[page]
在不能证明向董事会提出要求是徒劳无用的情况下，或者在阿恩森原则不适用的情况下，股东在提起派生诉讼前必须向董事会提出要求。当董事会不在作商业决定时，阿恩森原则不适用。通常有三种情况。第一，当商业决定是由前董事会作出而作出决定的绝大多数董事已被替换时，阿恩森原则不适用。 第二，当和派生诉讼有关的事项不是董事会的商业决定时，阿恩森原则也不适用。 譬如，派生诉讼指向的对象是第三者的违约行为。 第三，派生诉讼指控的决定不是由本公司的董事会作出时，阿恩森原则也不适用。
如果股东向董事会提出要求，特拉华州法要求董事会分二步对股东的要求作出回应。 第一，董事必须采纳最佳的了解指控不当行为事实的方法及其作出回应的法律和经济方法。如果事实调查是必要的，调查必须合理和诚实地进行。第二，董事会必须衡量它能作出的包括纠正不当行为的措施和诉讼的选择。这样的选择必须不受董事个人利益的左右和不当外部因素的影响。如果董事会能满足这些要求，派生诉讼将被公司终止。
特拉华州的法律不是完美无缺的。提起派生诉讼的股东要么向法院表明已向董事会提出过要求，要么向法院解释提出要求的徒劳性。如果股东向董事会提出要求，那么这将表明股东承认董事会无利害关系。 股东在承认董事会无利害关系后，只能把矛头指向阿恩森的第二个标准。也就是股东只能指控董事会调查的诚实性和合理性。尽管有时股东会成功， 但大多数情况下股东在特拉华州成功的可能性不大。 如果提起派生诉讼的股东不向董事会提出要求，那么该股东必须克服阿恩森的第一或第二个标准。 正因为在股东向董事会提出要求的情况下股东在特拉华州法院成功的可能性不大，现在股东在通常情况下都是向法院解释提出要求的徒劳性。
美国法律协会在股东向董事会提出要求上跟特拉华州有所不同。根据该协会的公司治理原则，提起派生诉讼的股东必须在任何情况下向董事会提出要求除非这样做会给公司造成不可挽回的损失。 在这种情况下，对董事会的要求可以在诉讼提起后提出。 股东向董事会提出要求的普遍性原则有三大优点。 第一，它减少了初始围绕提出要求徒劳性的诉讼。第二，向董事会提出要求的代价并不大。更重要的是要求的提出给了董事会一次纠正错误行为的机会。第三，提出要求的普遍性能使法院采用相对清楚的司法审查标准。
在美国法律协会的公司治理原则下，董事会总是要对股东提出的要求作出回答。如董事会接受要求并愿意代表公司对违反义务的董事提起诉讼。股东派生诉讼则不能再进行。如果董事会拒绝接受股东的要求，董事会必须在拒绝信里加上一句声明董事会在交易中无利害关系及无利害关系的绝大多数成员能行使公正判断的话。 董事会还必须附上具体支持拒绝要求的理由。如股东仍然要提起派诉讼，那么该股东必须向法庭提供能被证明的详细事实来表明：(1)董事会的声明是不真实的;(2)董事会的拒绝没有符
