浅析董事违反勤勉义务的责任要件

　　关键词： 董事勤勉义务；责任要件

　　内容提要： 我国2006年新修订的《公司法》第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务。但是就勤勉义务的认定标准、违反勤勉义务的法律后果等具体内容并没有做出进一步规定，而董事、监事、高级管理人员特别是董事违反勤勉义务的现象比较常见、也比较复杂，我国现行法的简单规定不利于实践操作的进行。因此，本文试在比较分析其他国家关于勤勉义务及其责任的相关规定的基础上，对我国实践中董事违反勤勉义务承担责任的要件进行理论上的分析和建构。

　　一、引言

　　我国2006年修订的《公司法》第148条第一款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这一条明确规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，较修订之前的《公司法》而言是一种进步。但是问题在于，新《公司法》对忠实义务的具体内容等作出了进一步的详细规定，但是对于勤勉义务则止步于此，对于其认定标准、具体要求、违反勤勉义务的责任要件、举证责任、免责事由等均没有规定。这不利于实践操作的进行。《公司法》第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这条可以看作是董事、监事、高级管理人员违反勤勉义务造成公司损失的法律后果的法律依据，即其违反勤勉义务须承担赔偿责任。显然地，这条规定亦过于简单和原则化，而且对于如何认定董事、监事、高级管理人员违反了勤勉义务而须承担此责任也没有相关规定，这将使得相关实践操作困难重重。因此，本文试借鉴其他国家关于勤勉义务及其责任的相关规定，在此基础上，对我国实践中董事违反勤勉义务承担责任的要件进行理论上的分析和建构。由于在实践中董事违反勤勉义务的情况比较常见，更为复杂，因此，为了确保文章条理的清晰，避免内容过于庞杂以及受篇幅所限，本文仅讨论董事违反勤勉义务承担责任的相关情形。

　　二、董事勤勉义务简述

　　在英美法系国家，一般使用“注意义务”一词，比如美国法上的注意义务是指在履行职责时，董事应当诚实信用，以其所合理地相信对公司最为有利的方式行动，并具有一个处于类似地位的人在类似情况下所合理地相信是适当的注意。 [1]

　　我国《公司法》规定的是“勤勉义务”，但没有规定董事勤勉义务的概念，在学界却又存在着不同的定义。有学者认为勤勉义务也就是注意义务或善管义务，其要求董事、监事、高级管理人员应像普通谨慎人或善良管理人在相似的情况下给予合理的注意一样，机智谨慎、克尽勤勉地管理公司事务，在担当职位以后，应认真地履行职责，经常对公司的事务加以注意，尽可能多地将时间和精力花费在公司事务上。 [2]也有学者认为所谓“勤勉义务”就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时那么认真和尽力，或者说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去管理公司的财产。并指出其与忠实义务的不同之处在于，忠实义务的着重点在于董事行为的目的和做出决策的出发点是否正确，是否是为了公司的利益最大化；而勤勉义务的着重点则是董事行为本身和做出决策的过程是否尽职和是否到位。 [3]

　　虽然上述关于董事勤勉义务的表述有所不同，但是内容基本上是一致的，均应包括“勤”和“慎”两个方面的内容：1、“勤”，即要求董事必须积极勤奋地履行其作为公司董事应当承担的职责，认真管理公司事务；2、“慎”，即要求董事在积极勤奋地管理公司事务时，应具备一定的知识、技能并应当谨慎。由此可见，从这一意义上看，我国《公司法》规定的勤勉义务与英美法系国家法律规定的注意义务的内容基本上是相同的。

　　三、董事违反勤勉义务的责任要件分析

　　如前所述，董事对公司负有勤勉义务，如果董事违反了该勤勉义务，可能就要承担法律责任。关于董事勤勉义务的认定标准、违反勤勉义务的责任要件以及免责事由等，我国《公司法》均没有规定，这使得实践中很难对董事怎样才是没有履行勤勉义务、违反勤勉义务是否必须一律承担责任等等问题进行认定。因此，本文将在分析其他国家相关法律规定和实践基础上，并结合我国实际，探讨董事违反勤勉义务的责任要件问题，希望对我国实践操作有所裨益。

　　所谓董事违反勤勉义务的责任要件是指董事违反了勤勉义务须承担法律责任应具备的构成要件。根据一般法律理论，责任构成要件一般应包括：1、行为人和行为；2、主观过错；3、损失；4、行为与损失之间存在因果关系。相应地，董事违反勤勉义务的责任要件包括：1、董事实施了可能违反勤勉义务的相关行为；2、主观过失；3、公司遭受了损失；4、董事相关行为与公司损失之间存在因果关系。以下分别详细分析之。

　　（一）董事实施了可能违反勤勉义务的相关行为

　　总体上，董事勤勉义务主要可以分成两类：决策义务与监督义务。前者是指董事应积极的合理的对公司事务进行管理并作出决策，比如积极参加董事会会议并行使表决权；后者是指董事应谨慎、慎重地对公司事务施加注意予以监督，比如审查关于董事会内容的资料、熟悉公司的财务会计报表以及公司大体运营状况等。相应地，董事可能违反勤勉义务的行为可分为作为和不作为两种，比如没有尽职调查就贸然做出决策（作为），或者疏于监管或在重大事件发生后没有及时进行必要的调查并采取合理的措施（不作为）。

　　但是具体而言，不同的董事在公司中的地位有所不同，故其应履行的职责以及其行使职权的方式亦有所不同。比如部分董事只通过在董事会上行使表决权来履行义务，而在公司兼任经理或者类似经理职务（如执行董事）的董事则同时对公司具有经营管理权。鉴于这些董事职位不同，对公司业务行使管理权的方式不同，他们所负有的勤勉义务的内容也应该差别对待。比如在美国，公司业务的性质决定董事注意义务的范围和程度。对一般的非银行商事公司而言，让所有董事，无论经营董事还是非经营董事，都必须注意公司的财务报表以及公司的财务状况显然过于苛求。也就是说，董事勤勉义务的具体内容应该因为公司的经营范围、宗旨、公司的治理结构、业务执行方法的不同而不同。 [4]正如日本学者指出的，“善良管理人义务，系董事对公司业务执行上负有相当之注意义务，故应视该董事是否担任公司之业务执行及业务之性质，而有重大之差异，不可一概而论。” [5][page]

　　根据我国《公司法》的相关规定及相关公司实践，董事勤勉义务的具体内容或表现主要有以下几个方面：

　　1、依照法律规定参加公司董事会会议，并对公司事务进行了解、管理，依法行使其表决权；

　　2、董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

　　3、董事应当对公司账薄和相关记录以及公司大体的运营状况有一般性了解，并保证公司档案和账簿的正确，包括董事应聘请独立的注册会计师定期查帐等。

　　4、董事应当依法履行其相应的职责，竭力管理公司相关事务，包括聘任或者解聘公司经理及其报酬事项、公司内部管理机构的设置、执行股东（大）会决议以及公司对外交易活动等等。

　　5、加强对公司其他董事和公司高级行政官员的控制和监督。

　　等等。

　　因此，如果董事在作出一项决策或者管理公司时，没有做或者没有做好上述一项或几项工作，则其实施了可能违反勤勉义务的行为，包括作为和不作为。

　　（二）主观过失

　　董事实施了上述作为或不作为之后，仍不能认定其违反了勤勉义务，还需要对董事主观上的状态予以确认，即须其主观上具有过错。换句话说，只有董事实施了相关行为并且其主观上有过错时，才能认定董事违反了勤勉义务。

　　一般认为，过错包括两种形式即故意和过失。但是作为董事违反勤勉义务责任构成要件之一的主观过错只能是过失，而不能是故意。因为如果董事是故意实施上文论及的相关行为的，则其构成故意侵权，而不是违反勤勉义务。而对于主观过失，在历史上，基于鼓励人们尽心竭力地为公司提供服务的考虑，传统英美公司法认为，董事并不对任何形式的过失行为所产生的损害承担法律责任，而仅仅对重大的过失所导致的损害承担法律责任。20世纪80年代以来，英美法尤其是美国司法逐渐放弃了董事仅仅就其重大过失或严重过失承担法律责任的理论，认为，任何人，只要同意担当公司董事职位，即要具备最基本的条件，这就是，“作为一般原则，董事至少要对公司所从事的商事活动有一个基本的了解。因此，董事应对公司所从事的商事活动的基本方面加以熟悉。因为董事要达到一般人的注意义务，因此，他们不得以自己欠缺此种一般注意义务所要求的知识作为自己承担法律责任的抗辩。”此即为一般过失理论，其更有利于强化董事的责任和加强公司利益的保护。公司董事的职务并非仅仅是一种荣誉，他们是公司治理结构的重要组成部分，对于公司事业发展、股东利益最大化目标的实现均具有决定性的作用，因此，法律应当对董事的注意义务强加较高的要求。 [6]目前，大多数国家在董事违反勤勉义务的主观过失的认定上大多采此种一般过失理论，并将其认定标准客观化。又如前所述，如果董事在实施上文论及的相关行为时主观上具有过失，则可认定其违反了勤勉义务，相反地，如果董事被认定为违反了勤勉义务，则其主观上即具有过失。也有学者直接主张，过失是指董事的行为违反了他们对公司所承担的注意义务（该学者在此使用的注意义务与本文勤勉义务内容基本一致）。 [7]因此，目前比较一致的做法是将董事主观过失的认定标准客观化为董事行为是否违反勤勉义务的判断标准，从判断董事是否违反勤勉义务角度认定其主观上的过失问题。

　　1、英美法系国家相关立法与实践

　　（1）美国立法例

　　美国《标准公司法》第8.30节规定了“董事行为准则”，即规定董事会的所有成员在履行其职责时应：（a）（1）善意行事；且（2）以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事。（b）董事会或者委员会成员在行使其决策职能或者监察职能时，应当以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责。且其在第8.31节关于“董事责任的标准”第Ⅰ小节中又规定：就是否采取某项行为的决定或者未采取任何行为，董事不对公司或者其股东作为一名董事承担责任，除非在程序中主张该董事应承担责任的一方可以证明：遭到异议的董事行为是以下行为或者决定，或者是由以下行为或者决定导致：（1）非善意的行为；或者（2）一项决定，如果：a.该董事不能合理地认为该决定合乎公司的最大利益；或者b.该董事没有就该决定获得根据当时情况其应该获得的信息；或者（3）董事和一个与受意义的行为有重大利害关系的另一人存在家庭、财务或者商业关系因而缺少客观性，或者董事由于该支配或者控制而缺乏独立性：a.可以合理地预期该关系，支配或者控制将对董事就受异议的行为作出的判断不利于公司的影响；b.在证明上述合理的预期存在之后，董事无法证明其有理由相信该受异议的行为合乎公司最大利益；（4）董事持续地未能对公司的经营和事务行使其监察职能，或者当出现特定事实和意义重大的情况且该情况会使任何一名负有合理注意义务的董事予以注意时，该董事未能亲自或者责成他人合理调查以尽到及时注意的义务；或者（5）董事接受其无权享有的经济利益，或者任何违反董事与公司及其股东公平交易的义务，且可以根据可适用的法律起诉的其他违约行为。 [8]

　　由此可见，美国《标准公司法》对于主观过失的判断标准采取的是严格的严格的客观标准，即以“一名在类似情况下合理人所应有的谨慎”作为董事履行勤勉义务的标准。即董事在履行职责时，应当像一个在类似情况下通情达理的人那样行动。因此，董事即使在体能或智能上低于在类似情况下的一般人，也必须达到此一般人的行为标准。 [9]但是这一标准过于严格和抽象，美国法院在实践中往往从本质上审查董事在履行合理的勤勉义务时是否诚信，即“商业判断规则”，下文将详细论述之。另外，按照美国《标准公司法》第8.31节第Ⅰ小节的规定，董事违反勤勉义务的具体表现主要有：非善意的行为；董事在不能合理地认为该决定合乎公司的最大利益或者获得根据当时情况其应该获得的信息而作出的决议；董事和一个与受意义的行为有重大利害关系的另一人存在家庭、财务或者商业关系因而缺少客观性，或者董事由于该支配或者控制而缺乏独立性，可以合理地预期该关系，支配或者控制将对董事就受异议的行为作出的判断不利于公司的影响，且董事无法证明其有理由相信该受异议的行为合乎公司最大利益；董事持续地未能对公司的经营和事务行使其监察职能，或者当出现特定事实和意义重大的情况且该情况会使任何一名负有合理注意义务的董事予以注意时，该董事未能亲自或者责成他人合理调查以尽到及时注意的义务；董事接受其无权享有的经济利益，或者任何违反董事与公司及其股东公平交易的义务，且可以根据可适用的法律起诉的其他违约行为。[page]

　　（2）英国立法例

　　在英国的司法活动中，法官往往根据董事在公司中的不同地位，来确定相应的衡量标准，力求评判的合理与公平。即使在当今客观标准已占上风，主观标准仍有其用武之地。根据学者的总结，董事的勤勉义务有三类评判标准：（1）对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说，应适用主观性标准；即只有在该董事尽了自己最大努力时，才被视为合理履行了技能和注意。这一原则确立于1925年城市公平火险公司确认之诉。 [10]（2）对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事来说，应适用客观性标准，即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业人员应该履行的技能和注意程度时，才能被视为合理履行了技能和注意的义务。（3）由于执行董事通常是具有专业才能并依照劳务合同受聘的人员，因此对于执行董事来说，应该适用更严格的推定知悉原则。也就是说，在执行董事受聘的劳务合同中应推定存在某种默示条款，受聘董事必然具有受聘职位所应该具有的技能和知识。因此，不论他实际上是否具有此种技能和知识，均适用前述客观性标准，即只有在履行了专业人员应该履行的技能和注意程度时，才被视为合理履行了技能和勤勉义务。这一原则在1957年李斯特诉罗曼福冷冻储藏公司案中表现得比较典型。 [11]

　　2、大陆法系国家相关立法与实践

　　大陆法系对董事的勤勉义务多按客观标准，即以抽象的善良管理人的注意程度为判断尺度，完全不考虑董事其个人的能力经验等具体情况。

　　（1）德国

　　《德国股份有限公司法》第93条对董事会成员的尽职尽责进行了规定：“董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。对于有关公司的机密数据和秘密，特别是那些在董事会工作中了解到的经营或商业秘密，他们必须做到守口如瓶。”并规定“违反义务的董事会成员应作为连带债务人对由此而造成的损失向公司负责赔偿。如果对他们是否发挥了一个正直的和有责任心的业务领导人的细心存在争议，他们负有举证责任。” [12]即德国法是将“一个正直的和有责任心的业务领导人的细心”作为判断董事是否违反了勤勉义务的标准。

　　（2）日本

　　《日本商法》第254条第3款规定：“公司与董事的关系，遵照委任的有关规定。”《日本民法典》第644条规定了受任人的勤勉义务：“受任人员以善良管理人的注意，按委任本意处理委任事务的义务。”董事作为董事会成员或代表董事，在执行职务时对公司负有善良管理人的勤勉义务。善良管理人是一个抽象的客观标准，是以一个抽象的精明、勤谨的人即“善良家父”作为判断标准的，不但应具有主观善意而且还要具有处理事务的能力。 [13]由此可见，在日本发上，董事勤勉义务认定以“善良管理人的注意”作为标准，董事个人的经验、能力和知识并不予考虑。

　　3、笔者观点

　　综上所述，董事勤勉义务的判断标准主要有主观标准和客观标准，但是其各有利弊。判断董事是否履行了勤勉义务时，如果单纯采用主观标准，即视董事之主观能力而定其是否履行了勤勉义务，这易于在实践中做出判断，而且也不会对董事造成太大的负担和束缚，但是也会产生一个可笑的悖论，即董事能力越低其所承担的勤勉义务就越轻，这是不公平的；而如果单纯采用客观标准，即以一个在类似情形下的合理人应有的勤勉为标准，则过于严格，可能会使得董事在经营管理时谨小慎微，或者可能会放纵经营能力比较高的、有某一方面专业技能和知识的董事。正是由于绝对的主观标准和客观标准存在着上述缺陷，目前有些国家已经逐渐转向折衷的标准，比如上述英国区分不同地位董事分别采用主观主义和客观主义的做法。这值得我国予以借鉴。笔者认为，判断董事是否违反了勤勉义务原则上采用客观标准，即引进一个“在类似情形下的合理人”，但是在某些情形下，针对不同的对象应对标准做一些调整。一般情况下，以一个普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的谨慎、知识、技能和经验作为衡量标准，如果有证据证明某一董事具有专业技能、在某一领域被视为专家时，则应当对其适用专家标准。 [14]除此之外，董事勤勉义务的判断标准还应因公司性质或组织形式的不同而有所区别。比如，银行的特殊性导致其比一般企业有更高的道德风险，因此银行董事要比一般董事的“勤勉责任”更为宽泛、更为严格。 [15]在判断董事是否符合上述标准即其是否违反了勤勉义务时，应当根据采取行动时董事所能够合理获取的适当信息来判断董事是否达到法定的标准。而且，在实践中法官还应当考虑案件的具体情况，如涉案公司、行为的性质、规模，等等。 [16]

　　综上所述，董事勤勉义务的判断标准实质上就是其主观过失认定标准的客观化。董事不履行或者没有很好履行其职责和义务，而且依据勤勉义务判断标准，一个合理的一般人在类似情况下会勤勉地履行或者谨慎地施以注意履行好，或者相对于有专业知识的董事该专业知识领域的合理的一般人在类似情况下会勤勉地履行或者谨慎地施以注意履行好等，那么该董事即违反了勤勉义务，其主观上存在过失。

　　（三）公司遭受了损失

　　对于构成董事违反勤勉义务的责任要件之一的损失要件，最关键的问题是其是否包括股东个人遭受损失的情况。

　　根据美国《标准公司法》第8.31节第Ⅱ小节规定主张董事承担责任的一方为获得金钱损害赔偿，首先应证明公司或其股东已遭受的损失。由此可见，在美国公司法上董事违反勤勉义务造成公司股东损失的，也要承担相应的赔偿责任。在我国现行立法中，我国《公司法》第148条规定的勤勉义务是对公司的一种义务，董事勤勉义务是指董事对公司的勤勉义务。虽然我国上市公司的有关规章规定了董事对股东的勤勉义务，例如《上市公司治理准则》第50条明确规定：独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。但该准则规定的对股东的勤勉义务亦是针对全体股东而言的，而不包括股东个人；而且此处的全体股东实际上即代表了公司，对全体股东的勤勉义务即是对公司的勤勉义务。因此，笔者认为，依据我国现行立法，至少如果董事违反勤勉义务仅使得股东个人遭受损失，其并不需要承担相应的法律责任，股东不能以董事违反勤勉义务造成其损失为由向法院起诉要求董事承担责任。也就是说，股东个人遭受损失不是董事违反勤勉义务承担责任的构成要件。但是股东可以依据其他理由起诉要求董事对其遭受的损失承担责任。比如我国《公司法》第153条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东即可依据该条起诉维护其合法权益。至于从理论上而言董事是否应对公司股东个人承担勤勉义务，属于董事勤勉义务的架构问题，不在本文主题范围之内，故在此不予讨论。[page]

　　作为董事违反勤勉义务的责任要件之一的公司损失，包括公司因董事违反勤勉义务而遭受直接的实际的损失，以及公司因董事的行为而丧失的可得利益。比如某公司在某一经营活动中本可以获取100万元的利润，但是由于其董事违反勤勉义务作出错误决策而使得公司最终只获得50万元的利润，这也是公司遭受损失的一种情形。

　　（四）因果关系的认定

　　董事违反勤勉义务承担责任的第三个要件是董事违反勤勉义务的行为与公司损失之间存在因果关系。关于该因果关系的认定，存在着不同的标准。

　　在英美法系国家，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系是关于确实发生了什么事件的调查，着重被告的行为是否确实导致了原告的损害，亦指被告的行为是不是导致原告损害的实质性因素。法律上的因果关系是指出于政策上的考虑，关注的是尽管行为与损害间有实质性关系，是否仍有合理理由认定被告没有责任的问题。这部分是法官根据政策、法律来决定由侵权行为造成的损害在多大程度上可获得赔偿。 [17]在美国侵权法中，法律上的因果关系属于近因。一般来说，在其注意责任案件中，原告不但要证明事实上的因果关系，而且要证明法律上的因果关系， [18]即指造成公司（股东）损失的实质性因素。法院除了考虑事实上的因素外，更重要的是分析原因和结果之间是否具有法律认可的关联，而这种法律的关联，“实际上是对被告无限责任的一种限制”。 [19]

　　与上述英美国家判断因果关系的标准不同，我国学界对于侵权因果关系的认定大多持必然因果关系论，即只有当行为人的行为与损害后果之间存在内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律意义上的因果关系。近几年有学者对之提出了质疑并引入了一些新学说，笔者亦认为必然因果关系理论存在着较大的缺陷，在认定董事违反勤勉义务之责任时不应采纳该认定理论。在判断董事违反勤勉义务之责任时，可采用“相当因果关系”认定因果关系存在与否。首先，以“若无，则不”标准判断董事是否应承担相应责任。即如果董事没有违反勤勉义务则公司不会遭受损失，那么可以认为董事违反义务与公司损失之间存在因果关系，董事可能因此承担法律责任。然后，在此基础上，再以因果关系的相当性判断董事应在多大范围内承担责任。

　　另外，美国在判断因果关系时可适用抗辩理由：插入原因和替代原因。即如果有几个原因造成公司和股东的损失，其中包括董事的过失原因，但是，如果董事能让法院认定插入原因或替代性原因是法律上的近因，则可否定其行为与损害结果之间存在因果关系。比如Hathaway v. Huntley案就适用了插入原因。在该案中，被告董事是公司发起人的配偶。她从没有参加过董事会，也不理解担任董事职务的意义和责任。法院认为她的行为构成过失，但是法院又得出结论，公司破产是她丈夫扩大投资计划直接造成的后果，所以，她本人的过失不是导致公司破产的近因，因此，法院最后认定她不承担责任。 [20]我国可以在判断董事是否应承担违反勤勉义务的责任时借鉴上述抗辩理由的制度。

　　（五）抗辩事由及章程排除责任

　　1、合理信赖抗辩

　　一般情况下，董事某一行为包括作为何不作为如果符合上述要件则可认定其行为违反了勤勉义务且须依法承担法律责任。但是在某些情形下，董事还应具有一些抗辩事由，可能使之免于承担上述法律责任。比如美国《标准公司法》第8.30节规定：

　　（c）董事在履行董事会或者委员会职能时，如果并不具备使其依赖不合理的相关信息，则董事有权依赖第（e）小节第（1）款和第（3）款中规定的任何人对其职能的履行，这些人已由董事会通过正式或者非正式的行为授以权限或者责任，以执行可适用的法律所允许代位执行的董事会的一项或者多项职能。

　　（d）董事在履行董事会或者委员会职能时，如并不知晓使其依赖不合理的情况，董事有权依赖于第（e）小节规定的任何人准备或者提交的信息、意见、报告或者陈述，包括财务决算和其他财务数据。

　　（e）董事有权根据第（c）小节或者第（d）小节的规定依赖：

　　（1）一名或者多名公司的管理人员或者员工，如果董事可以合理地相信其值得信赖且能够胜任其职责或者提供信息、意见、报告或者陈述。

　　（2）公司聘请的法律顾问、注册会计师或者其他人，如就涉及技能或者专业的事项董事可以合理地相信该事项①属于此人的职业或者专业能力范围；②值得信任此人。

　　（3）董事不在其中任职的董事会的委员会，如董事可以合理地相信该委员会值得信任。 [21]

　　美国各州公司法一般都规定，在履行职责时，董事有权合理地信赖公司高级职员、雇员或委员会的工作，合理地信赖上述人员或机构或者公司所聘请的律师、会计师、资产评估师所提供的信息、意见、报告或陈述。这就是所谓合理信赖，是董事最为重要的抗辩理由。 [22]在董事违反勤勉义务须承担责任的案件中，如果董事能够证明其之所以做出被诉行为是因为其合理地信赖了公司管理人员或员工、公司聘请的法律顾问、会计师等提供的信息、意见、报告或陈述的话，那么其就可以免予承担相应责任。之所以赋予董事这一抗辩权，是因为公司事务繁杂，董事不可能无所不知，也不可能事必躬亲。董事会往往授权高级管理人员履行某些董事的职责，或者聘请律师、注册会计师、资产评估师等对公司相关事务进行专业处理。因此，如果董事是基于合理信赖上述人员的信息、报告等而行为，则法律就不能因为其行为违反了勤勉义务造成损失就要求其承担法律责任，即有必要赋予其一项合理信赖的抗辩事由。这一点我国可予以借鉴。

　　2、章程排除董事违反勤勉义务之责任

　　董事勤勉义务是一种法定义务，不能被免除，但是对董事因违反勤勉义务而给公司造成损失而承担的法律责任是否可以做出限制或者予以免除，则存在探讨的余地。

　　在凡·高尔科姆案之后，特拉华州于1986年率先修改公司法，授权公司在公司章程中规定，免除或限制董事因违反信托责任而应向公司或其股东承担损害赔偿的个人责任，只要该规定没有免除或限制董事因违反忠诚责任，或者非诚信的作为或不作为、故意不当行为或违法行为，或者自我交易行为而应承担的责任。由此可见，该规则允许公司免除或限制董事（不包括高级职员）主要因违反勤勉义务（不包括忠诚义务）而应承担的损害赔偿责任（不包括禁止令）。很多公司通过修改公司章程的方式采纳了这个规则。其他州的立法机关和公司也竞相效尤。 [23][page]

　　笔者认为，我国《公司法》将来修法时也可以增加规定赋予章程做出约定在一定程度上限制或免除董事违反勤勉义务的责任的自由。因为：首先，公司作为营利性的商事主体，其本身不能创造利润，只有通过董事们的积极行为才能实现其目的。如果对董事违反勤勉义务苛以严格的责任，那么可能会使得董事在管理公司时缩手缩脚，不敢做出决策，公司的发展也就举步维艰了。其次，股东是公司的所有者，由其通过股东（大）会在章程中对董事违反勤勉义务的责任加以一定的限制或免除，亦符合公司自治的原则。但是如果完全免除董事违反勤勉义务的责任就会不合理地增加股东的投资风险，也可能会对第三人利益、公共利益产生损害。因此，股东通过股东（大）会在公司章程中限制或免除董事违反勤勉义务的责任时，应充分考虑并确保该限制或免除不涉及第三人利益和公共利益以及考虑董事违反勤勉义务的严重性等其他因素，比如对于董事故意或恶意违反勤勉义务造成公司损失的情形，就不应免除或限制其依法应承担的法律责任。 [24]

　　四、商业判断规则的引入分析

　　（一）商业判断规则的含义

　　商业判断规则（Business Judgment Rule），也译作业务判断标准、经营判断标准，是由美国法院在长期的司法实践中逐步发展起来的一项关于董事违反注意义务（即我国法上勤勉义务）的判例法规则。商业判断规则实质上是一种司法审查标准，旨在将司法审查限定在少数商业决策上。该规则限定司法审查所采用的方式是排除式的。也就是说，将受到商业判断规则所保护的商业决策排除在司法审查之外。对于商业判断规则到底是什么有不同的说法，各州的规定并不统一，但主要有三种体例： [25]

　　1、特拉华州体例

　　特拉华州将商业判断规则作为一种推定，即推定公司的董事在决策过程中是在信息充分的基础上，善意而为，并且诚实地相信其所作所为是为了公司的利益最大化。如果董事没有滥用决策权，那么其所进行的判断就将为法院所尊重。而如果要让董事承担责任，就必须提出证据推翻该判断。

　　2、美国法律研究院体例

　　美国法律研究院在1992年3月公布了《公司治理原则：分析和建议》，（以下称《原则》）。在《原则》第4.01节（c）中规定：

　　“在下列情况下，董事善意地进行商业判断就满足了本节所规定的义务：

　　（1）与所决策的事项没有利害关系；

　　（2）根据当时情形，董事合理地相信自己在适当的范围内了解与决策有关的信息；

　　（3）理智地相信该决策是为了公司利益的最大化。“

　　“本节所规定的义务”是指根据第4.01节（a）所规定的义务，即董事决策必须“善意地，以他或她合理相信是为了公司利益最大化的方式，且有着一般理性的人在类似位置以及在类似情形下预计会合理行事的注意”。

　　3、《示范商业公司法》体例

　　《示范商业公司法》并没有明确地表达出商业判断规则，而是承认存在一个（抑或多个）商业判断规则。根据对第8.30节的官方评论：“考虑到司法不断在发展，第8.30节并不试图将商业判断规则法典化，也不试图去表述该规则与本节中所规定的董事行为标准之间的差异。这一任务留待法院或者以后版本的示范法律予以解决。”

　　综上所述，《示范商业公司法》没有明确地表达出商业判断规则，在美国司法实践中采用商业判断规则一般是借鉴上述特拉华州体例和美国法律研究院体例，而且这两种体例对于商业判断规则的表述也较为一致。因此，可对商业判断规则的基本含义作出一个概括，即：依据商业判断规则，董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下为公司最大利益做出商业决策，且其与该决策事项没有利害关系，即使事后看来是失误的或给公司带来了损害，该商业决策也不能使董事个人承担责任。商业判断规则是在美国法律对勤勉义务的标准采严格客观标准的情况下法院对董事及其行动的一种保护。法院在适用商业判断规则对董事进行保护时主要考虑的因素有：必须存在决定或判断，即不能仅仅是傀儡；决策必须是在信息充分的基础之上；与所决策的事项没有利益关系； [26]决策建立在理性的基础之上；决策是基于善意的基础之上。法院在对上述因素进行权衡后，认为其符合适用商业判断规则的条件，则将决定不对董事的行为进行司法审查。

　　（二）商业判断规则的引入

　　关于我国能否引入商业判断规则的问题，笔者认为应当将商业判断规则与我国实际相结合予以考虑。我国现行《公司法》没有规定董事勤勉义务的标准等具体内容，但是正如上文所论述的，我国一般情况下应采用客观标准判断董事勤勉义务的履行，并对一些特殊情况适度调整标准，因此与美国相似，该标准过于严格，对董事负加了过重义务，对其不公平；而且法官一般不具有商人进行商事交易活动所必需的技能和经营判断能力，故要求其对董事的商业判断的正确性进行适当判断有些勉为其难，客观标准的抽象性亦加重了法院审判的难度和负担。因此，法律必须设置一些辅助性机制来平衡董事义务负担，改善股东、董事和公司三方关系。故有学者认为商业判断规则正是这样一种机制，它能对董事进行保护，而且在操作上更具有简便性和明确性，有利于法院审判的进行，我国应在相关法律规定商业判断规则，比如具体条款可设计为：如果作出商业判断的董事与该项无利害关系，或有正当理由相信其所掌握的有关商业判断的信息在当时情况下是妥当的，或有理由认为他的商业判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了勤勉义务。 [27]但是商业判断规则将举证责任转移给了原告即公司相关机构或代位诉讼股东，其须证明董事存在自我交易，或者不是为了公司最大利益，或者其他非善意非理性的情形，否则将承担不利后果。这就加重了其负担，如果原告是公司的相关机构如监事会，还比较合理，因为监事会具备了证明上述情形的一定的能力，但是如果是公司股东代位诉讼，股东往往处于弱势地位，没有能力证明上述情形的存在，则这种举证责任的转移将导致极大的不公平。因此，笔者认为我国引入商业判断规则对董事进行适当保护时，应该对其作一些调整和完善，实现股东、董事和公司三方利益平衡。

　　（三）商业判断规则与董事勤勉义务的关系

　　商业判断规则是对董事商业决策的一种判断规则，故适用于董事作为的场合，而如果董事并没有行使其商业决策职能时，比如董事不作为，持续地疏于监管等，则商业判断规则及其对董事勤勉义务的必要限制，则无法得到适用。故此处对美国司法实践中董事做出商业决策的情况下商业判断规则与董事勤勉义务的关系进行讨论。[page]

　　美国最早是因为其法律对董事勤勉义务的标准采严格的客观标准，法院为了保护董事的相关利益而适用商业判断规则。但是就商业判断规则与董事勤勉义务之间的关系，美国学界一直存在着争议。概括来说主要有两种理论。第一种认为适用商业判断准则，即表明董事没有违反所应承担的勤勉义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。换句话说，商业判断规则假定，董事在做出某一商事判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。此种理论为Clark教授所主张。 [28]根据这种理论，董事商业决策被认定可适用商业判断规则而不能对之提起诉讼，也就是意味着董事作出该商业决策并没有违反其应承担的勤勉义务。即董事无需承担责任是因为其决策没有违反勤勉义务，义务与责任是一致的。第二种理论认为董事商业判断规则实际上是董事过失责任的免除手段。此种理论为Pennington教授所坚持。根据Pennington教授观点，当董事被他人提起诉讼时，董事可以向法院提出申请，要求法庭免除他所承担的法律责任；如果法庭认为董事在行为时是诚实的、合理的，并且如果法庭认为董事的行为根据案件的所有具体情况，董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除的，则法庭可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。 [29]根据这种理论，董事无需承担法律责任不表明其没有违反勤勉义务，只不过这种违反义务的情形适用商业判断规则免除了其责任。上述两种理论虽然阐释方向和方法不同，但是所适用的结果是相同的，即无论是适用哪一种理论，董事的法律责任均被免除。

　　笔者认为，在美国，商业判断规则与董事商业决策时勤勉义务之间存在一致性，如果董事某一决策适用商业判断准则，即表明该董事没有违反所应承担的勤勉义务。因为，从美国商业判断规则的内容看，其一般假定董事做出商业决策时已尽了勤勉义务，即使该决策造成了公司的损失，其也不承担法律责任，除非原告能证明该董事在决策时存在着自我交易，或者没有合理地相信自己在适当的范围内了解与决策有关的信息，或者并不是为了公司利益最大化，或者存在着其他非理性非善意的行为。从其内容可以看出，适用商业判断规则排除董事责任的前提必须是该董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下为公司最大利益做出商业决策，且其与该决策事项没有利害关系，而美国公司法上的董事勤勉义务也是善意，以其合理地认为符合公司最大利益的方式行事，董事会或者委员会成员在行使其决策职能或者监察职能时，应当以一名在类似情况下合理人所应有的谨慎来履行职责。由此可见，商业判断规则和董事勤勉义务的内容大体一致，只不过商业判断规则更多的是一种司法审查标准，其主要是在司法实践中对董事勤勉义务的预先推定和举证责任的分配，比如举证责任由董事证明其履行了勤勉义务转变为原告股东或公司相关机构证明董事存在自我交易等不适用商业判断规则的情形。因此，美国商业判断规则与董事勤勉义务之间存在一致性，商业判断规则是实践中判断董事是否违反勤勉义务的程序性规则，如果董事可适用商业判断规则，则其是因为没有违反勤勉义务而无需承担法律责任。

　　笔者亦认为，我国如果引入商业判断规则，则亦应将之作为董事勤勉义务的预先推定（即董事如果适用商业判断规则则推定其已尽了勤勉义务）以及举证责任的分配依据。商业判断规则与董事勤勉义务之间存在一致性，董事经营行为适用商业判断原则的保护即表明董事已经尽到了自己应尽的勤勉义务，尽管这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任。商业判断规则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。

　　五、结论

　　概言之，董事违反勤勉义务且导致公司遭受损失的，其应承担相应的法律责任。构成董事违反勤勉义务的责任的具体要件包括董事实施了可能违反勤勉义务的行为、主观过失、公司遭受损失以及董事相关行为与公司损失之间存在因果关系。但是董事符合上述四个要件并不必然导致其承担法律责任，其可以合理信赖等提出抗辩，避免承担责任。并且公司章程可作出规定在一定程度上限制或免除董事违反勤勉义务的责任。另外，在实践中，可引入商业判断规则作为董事勤勉义务的预先推定以及举证责任的分配依据。

　　注释：

　　【作者简介】

　　徐菁菁，清华大学法学硕士。

　　【注释】

　　[1] 苗壮：《美国公司法：制度与判例》，法律出版社，2007年版，第244-248页。

　　[2] 赵旭东主编：《新公司法案例解读》，人民法院出版社，2005年版，第327-328页。

　　[3] 仲继银：《善意之后行为还要到位：董事的勤勉义务》，载《董事会》，2007年第09期。

　　[4] 黄秋娜：《浅论董事的勤勉义务与责任》，载《商场现代化》，2007年6月（下旬刊）总第507期。

　　[5] 大森忠夫编：《株式会社法》，第440页。转引自梁宇贤：《公司法论》，三民书局1980年印行，第369页。

　　[6] 张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第393-395页。

　　[7] 前引6张民安书，第393-395页。

　　[8] 沈四宝编译：《最新美国标准公司法》，法律出版社，2006年版，第101-104页。

　　[9] 前引1苗壮书，第244-248页。

　　[10] 根据罗莫法官在该案中的判裁，只有当事人涉及的事务与其专业知识和经验有关时，方谈得上他应该具有的技能和注意程度。因此不具有所涉及事务之专业知识和经验的董事没有必要保持对该事务的持续注意和处理，他可以信赖和依靠公司职员的建议，但如果确有明显根据应该引起他怀疑时，则该董事仍负有谨慎注意义务。

　　[11] 董安生等编译：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第266-270页。

　　[12] 卞耀武主编，贾红梅、郑冲译：《德国股份公司法》，法律出版社，1999年版，第54、55页。

　　[13] 丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社，1998年版，第267页。

　　[14] 前引4，黄秋娜。

　　[15] 前引3，仲继银。

　　[16] 前引1苗壮书，第244-248页。

　　[17] 郭立涛：《侵权因果关系之比较》，载《财经界（下半月刊）》，2006年8月。

　　[18] 前引1苗壮书，第244-248页。

　　[19] 丁丁著：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社，2005年版，第77-78页

　　[20] 前引丁丁书，第83-84页[page]

　　[21] 前引8沈四宝书，第101-104页

　　[22] 前引1苗壮书，第244-248页。

　　[23] 前引1苗壮书，第244-248页。

　　[24] 前引4，黄秋娜。

　　[25] 前引1苗壮书，第244-248页。

　　[26] 关于这一点美国法院存在分歧。有些法院认为不能说一旦其董事的个人利益与公司利益稍有冲突，即不能得到商业判断规则的保护。在许多判例中，董事从决策中收取正常的费用，或者在并购过程中得到并购完成后延续其职位的许诺，或者对自己的薪酬作出决议，都不一定使得决策失去商业判断规则的保护。关键的问题在于：董事在这些决策中的利益冲突的身份是否影响其为公司利益作出独立的判断。但在有的法院，却奉行另一个迥然不同的原则，使得任何有利益冲突的董事的决策行为都得不到商业判断规则的保护。

　　[27] 刘敬伟：《董事勤勉义务判断标准比较研究》，载《当代法学》，2007年9月，第21卷第5期（总第125期）。

　　[28] 前引6张民安书，第398页。

　　[29] 前引6张民安书，第398页。

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